Flaviane de Magalhães Barros Bolzan de Morais

Pós-doutora em Direito Público pela Università degli studi di Roma TRE (bolista CAPES), Doutora em direito processual pela PUC Minas. Mestre em direito processual pela PUC Minas. Pesquisadora de Produtividade do CNPq. Professora de Direito Processual Penal da PUC Minas e da UFOP. Advogada em Consultoria Jurídica. barros.flaviane@gmail.com

 

Daniela Villani Bonaccorsi

Doutora em direito processual pela PUC Minas. Mestre em direito processual pela PUC Minas. Professora de Direito Penal da PUC Minas. Advogada em Consultoria Jurídica. danielavb@hotmail.com

 

Área do Direito: Processual

 

Resumo: Trata-se de artigo que desenvolve a temática do acordo de leniência e sua utilização como um meio eficiente de colaboração de empresas para esclarecimentos de condutas antiéticas e de compliance criminal. O artigo analisa a legislação brasileira e seus diversos tipos de acordos de leniência, para fazer um paralelo com os impactos de tais acordos nos processos penais. Assim, busca-se analisar como a colaboração da empresa pode impactar nas investigações e processos dos sócios, administradores e empregados da empresa colaboradora. Para analisar o tema, desenvolve estudo de caso, a partir da analise dos acordos de leniência já concretizados e divulgados ao público peal denominada “Operação Lava Jato”. Tomando como base a compreensão do processo como garantia, o artigo conclui demonstrando as inconsistências da legislação brasileira de colaboração que impedem que os acordos sejam efetivados com segurança jurídica e garantias mínimas, e do espaço de discricionariedade imposto em determinados acordos, que extrapolam os limites definidos na legislação pertinente.

 

Palavras-chave: Acordo de Leniência – Processo penal – Colaboração – Compliance criminal Abstract: This article addresses the Leniency Agreement and its use as an efficient collaboration tool that companies can have to clarify unethical behavior and cases related to criminal compliance. We analyzed the Brazilian legislation and the different types of Leniency Agreements in order to understand their impact in criminal cases. We then verified how companies’ collaboration can have an impact on the investigation and lawsuits related to partners, managers and employees of the collaborating company. In order to do that a case study was developed based on the analysis of the Leniency Agreements that have already been implemented and made public in “Lava Jato Operation”. Taking into account the understanding of this process as a guarantee, we concluded by demonstrating the inconsistencies of the Brazilian collaboration legislation that prevent these agreements from being implemented with legal security and the minimum guarantees, The discretionary scope imposed to some agreements also go beyond the limits set by the relevant legislation.

 

Keywords: Leniency Agreement – Criminal Procedure – Collaboration – Criminal compliance

Sumário:

1 Introdução: A nova criminalidade, processo penal e criminal compliance

O direito penal contemporâneo1 passa por inúmeras modificações. Do caráter retributivo do crime, imputável a partir de um mal causado, de um possível dano a direito juridicamente protegido, após um fato praticado e devidamente previsto, típico, passa-se a falar de um direito penal premial e até preventivo.

A modernização financeira repercute em movimentação de valores clandestinos, transações via internet, fraudes nos sistemas fiscais. Dando lugar à aparição de crimes ligados ao interesse eminentemente capitalista,2 e até do perfil de um novo criminoso. Passa-se a vislumbrar uma delinquência relacionada a interesses financeiros, uma “criminalidade dos poderosos”, a macrocriminalidade.3 Com o progresso ao lado da delinquência dolosa tradicional, verifica-se à adoção de novas técnicas, novos tipos e nova normatização, inclusive do abuso da influência em meios públicos, a partir da corrupção.4

O avanço tecnológico nas movimentações financeiras, repercutiram na dificuldade de persecução e imputação penal. O Estado não consegue acompanhar movimentações financeiras, ocultações e dissimulações de valores, nem tampouco possui conhecimento suficiente para regulá-las adequadamente. A incapacidade do Estado de alcançar uma regulação direta desse âmbito, faz com que se recorra a um “novo polo do espectro regulatório”: a autorregulação e prevenção.5

A ideia de compliance parte desse ponto, da utilização da “prevenção” para crimes de natureza econômica. Essa exigência de transparência, conformidade à lei, atendimento às exigências legais que veio a se chamar “compliance criminal”.

A abrangência dos programas de compliance alcança diferentes esferas da atividade empresarial. Vai dos códigos de prevenção em matéria ambiental ou em defesa do consumidor a um arsenal de medidas preventivas de comportamentos delitivos referentes ao branqueamento de capitais, lavagem de dinheiro, atos de corrupção, marcos regulatórios do exercício de atividades laborais etc.6

O criminal compliance é entendido como forma de se criar meios para detectar condutas delitivas, de se desenvolver uma cultura para incentivo de condutas éticas tendentes a cumprir compromissos com o direito, adotando procedimentos padronizados propagados aos funcionários da empresa e formas de prevenção à lavagem de dinheiro.7

A tipificação do delito de lavagem de dinheiro, defendida e proposta desde a Convenção de Viena, foi fundamental para a ideia de compliance, pois, gerou inúmeras medidas de prevenção e controle, que abrangiam o dinheiro oriundo exclusivamente do narcotráfico. As legislações que utilizavam o crime de tráfico de entorpecentes como crime precedente vieram a se denominar legislação de primeira geração. Diante da necessidade de tratamento diverso para delitos tidos como graves, e da utilização de outras técnicas, aparecem as leis de lavagem de dinheiro de segunda geração, que passaram a contemplar um rol de crimes precedentes. Já a legislação tida como de terceira geração desvincula o crime de lavagem de dinheiro a crime anterior específico, estabelecendo a lavagem de dinheiro como a ocultação/ dissimulação sem qualquer delito específico.8

Assim, percebe-se que a incriminação da conduta de lavagem de dinheiro foi um movimento de inúmeros países aderidos aos GAFI, passando a tipificar de forma autônoma a conduta e a buscar formas preventivas.

Foi com sua alteração a partir da Lei 12.684/2012 que se passou a prever um rol de pessoas obrigadas a informar ao Coaf ou ao órgão competente, toda atividade que gere grande movimentação de valores, ou que, principalmente, não possuam valores pré-fixados, podendo gerar superfaturamentos. A alteração foi justificada como forma de incorporar recomendações internacionais acerca do tema e fortalecer o controle administrativo de setores visados para reciclagem de capitais.

No processo de lavagem de dinheiro, buscando-se “ocultar” ou “dissimular” a origem ilícita de dinheiro, bem ou valor, para dar aparência de proveniência lícita. Por isso, o Coaf – Controle de Atividades Financeiras – é o mecanismo de controle criado pela referida lei, exigindo a transparência e a manutenção de dados atualizados dos titulares de contas, e, inclusive, que seja informada no caso de

movimentação suspeita de seus clientes.

Assim, a lei de lavagem de dinheiro, ao especificar determinadas pessoas obrigadas a informar seus cliente, operações e manutenção de registro, demarca uma nova noção de compliance no Brasil. Essa prevenção, com as obrigações expressas e tentativa de evitar a prática de lavagem de dinheiro traz uma ideia do criminal compliance.

As condutas dessa nova criminalidade para serem investigadas e processadas prescindiam também de novas formas e fórmulas. E, nesse caso, o processo penal aproximou, até pela origem da legislação de lavagem de dinheiro à politica internacional de combate ao tráfico de drogas, das medidas excepcionais de investigação e busca de provas. Logo, novas formas de investigação para além da interceptação telefônica, e novas formas de colaboração, como a delação premiada forma incluídas nas legislações processuais penais e usadas como meios eficientes não somente para investigar organizações criminosas vinculadas a traficância, mas outros tipos de crimes que envolviam a lavagem de dinheiro.

Desde os anos 60, Bettiol tecera comentários que davam destaque a um direito penal premial9 diante de institutos clássicos incidentais como a pena, como a suspensão da pena, perdão, anistia. Já nos anos 90, Sanchez ao tratar do expansionismo e mudanças nas funções do direito penal da globalização, menciona a delação e o instituto como a verdadeira barganha.10

O direito penal e o processo penal no âmbito dos crimes econômicos e do novo perfil criminógeno foi se encaminhando para uma aproximação com a luta contra o narcotráfico, depois com a luta contra o terror para agora se apoiar em uma luta contra a corrupção. Para viabilizar esse fim político se apoiou em um processo penal contaminado pelo emergencialismo penal,11 voltado para uma resposta imediata e cautelar, vinculada a prisões processuais e outras fórmulas invasivas de investigação e por outro lado, em um direito premial, que usa a colaboração como possibilidade de esclarecimento efetivo. No Brasil, desde a Lei 8.072/1990 já se falava da delação premiada, porém, sendo que a Lei 11.850/2013 disciplinou o instituto de forma “expressa” como “perdão judicial”, podendo o juiz diminuir a pena ou até conceder perdão havendo colaboração efetiva e voluntária para a investigação.

De outro lado, o combate à corrupção no Brasil não se voltou exclusivamente a uma legislação penal punitiva dirigida às pessoas físicas que atuaram dolosamente em condutas de corrupção, lavagem de dinheiro e crimes econômicos, mas também por meio de uma legislação não criminal, que pune a pessoa jurídica no âmbito administrativo e cível com pesadas sanções e também com possibilidades de aplicação de um direito premial. Assim, a colaboração no âmbito criminal com delação premiada também terá um paralelo da esfera administrativa e cível que analisa a responsabilidade objetiva da empresa por meio do acordo de leniência.

A ideia básica de leniência foi inserida no Brasil a partir da Lei 10.149/2000 (anterior Medida Provisória 2055/2000) e reformulada na Lei 12.529/211 expressando que o Conselho de Atividade e Desenvolvimento Econômico (Cade) poderá celebrar Acordo de Leniência, com a extinção da ação ou redução de pena para pessoas que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo.

O acordo de leniência segue, em determinada medida, uma tendência internacional que tem no direito norte-americano seus resultados mais expressivos no sentido de controle e punição de empresas antiéticas e o combate à carterização.

2 Sua origem e sua aplicação no “combate a corrupção”

Dentro do contexto pré-definido por Silva Sánchez (2001) quando do estudo da expansão do Direito Penal, a defesa da concorrência e o combate aos cartéis tornaram-se prioridades para a comunidade internacional, sendo os programas de leniência difundidos como poderosas ferramentas de identificação prematura de violações, de modo a possibilitar a redução do potencial prejuízo dos investidores, preservação da integridade dos mercados e possibilidade de punição dos agentes pela Justiça de modo mais rápido e efetivo.

Durante a década de 1970, a partir de inúmeras investigações promovidas por parte da U.S. Securities and Exchange Commission (SEC) passou-se a exigir a informação de pagamentos questionáveis realizados por diversas empresas americanas a funcionários públicos, políticos ou partidos políticos de nações estrangeiras. A lei anticorrupção americana, a Foreign Corrupt Pratice Act (FCPA) surgiu em decorrência do escândalo político de Watergate na década de 70 que foi, sem dúvida, o maior caso de corrupção política e um marco nas sociedades democráticas.

Em 1972, homens vestindo terno e gravata, usando luvas cirúrgicas e carregando milhares de dólares nos bolsos foram surpreendidos arrombando o escritório do Comitê Nacional do Partido Democrata, localizado no edifício Watergate, em Washington, capital dos Estados Unidos .12 Nas semanas seguintes, foi descoberto que o nome de um dos homens detidos constava da folha de pagamento do comitê de reeleição de Nixon.13 As matérias jornalísticas revelaram que Nixon fez um “caixa dois” de campanha, ou seja, fundos com dinheiro não declarado, para financiar operações de espionagem aos democratas.14

Por meio da quebra de sigilo das conversas particulares de Nixon, a Comissão de Justiça concluiu que o Presidente sabia do plano das escutas eletrônicas e que havia tentado usar de sua influência para barrar as investigações sobre Watergate. Com isso, as autoridades acusaram Richard Nixon de tentativa de obstrução à Justiça, abuso de poder e desacato de ordens judiciais.

Em agosto de 1974, Richard Nixon renunciou ao cargo de presidente, tendo sido o primeiro e único presidente americano a fazê-lo.15 Em setembro do mesmo ano, o vice-presidente Gerald Ford, que tomou posse após a renúncia de Nixon, concedeu anistia, conforme emitido no “ Proclamation 4311”, perdoando-o de todos os crimes que ele possa ter cometido contra os Estados Unidos durante o período que foi presidente.

Desse contexto foi que Jimmy Carter em 1977 sancionou o Foreign Corrupt Pratice Act (FCPA)16 com o objetivo de evitar o pagamento, a oferta ou promessa de pagamento de qualquer valor a funcionários públicos, candidatos a cargos políticos ou partidos políticos estrangeiros.17

Após o advento da FCPA, aparece o Leniency ou Amnesty Program difundidos como poderosas

ferramentas para atuação anticorrupção. Já em 1978, a Divisão Antitruste do Departamento de Justiça dos Estados Unidos instituiu o Leniency ou Amnesty Program. O seu objetivo era, então, a concessão de anistia ao primeiro membro que se propusesse a fornecer informações e a delatar a existência de cartéis às autoridades antitruste, dentro da lógica do instituto conhecido como whistleblowing.18

Inicialmente, a política de leniência americana não produziu os efeitos desejados pelo Departamento de Justiça, tendo este recebido, em média, uma proposta por ano, sem ter sequer investigado nenhum caso de cartel internacional até 1993. Essa afirmação se justifica porque a concessão não era automática, dependia da discricionariedade do Department of Justice (DOJ) e a pouca atratividade do programa, em termos de quantificação da redução das sanções aplicadas às companhias que se delatavam e pela impossibilidade de celebração de acordos no curso de investigações. A falta de segurança jurídica aos possíveis denunciantes justificou o seu pouco uso e sua aplicabilidade inicial.

O programa original foi significativamente revisto em 1993, com a formulação da Corporate Leniency Policy, sendo ampliados o seu escopo e os incentivos para que a companhias se denunciassem e cooperassem com a Divisão Antitruste. Dentre as alterações, destaca-se a concessão automática de imunidade, desde que inexistisse investigação em curso ao tempo da denúncia ou, existindo, desde que os órgãos competentes não tivessem evidências suficientes para a acusação. Além disso, o benefício passou a ser garantido automaticamente para todos os administradores, diretores e empregados que cooperassem para as investigações.

Em 1994, o governo americano instituiu o Individual Leniency Program, destinado a pessoas físicas que se apresentassem às autoridades independentemente de delação realizada por empresas, de modo a assegurá-las imunidade automaticamente se o ilícito denunciado não fosse conhecido e desde que admitissem que o praticaram, comprometendo-se a cooperar, sem que tenham dado início ao cartel e nele tenham exercido papel de liderança ou que tenham coagido outros a concorrerem.

As mencionadas alterações impactaram profundamente os resultados do programa: até 2002, o número de adesões havia aumentado cerca de dez vezes, chegando a aproximadamente uma por mês e, em 2003, três por mês. Em termos de valores de multas aplicados, entre 1998 e 2002 totalizavam mais de US$1,5 bilhões, na maioria dos casos em que foram estabelecidas multas em valor superior a US$ 10 milhões figuraram como acusadas empresas estrangeiras. Além disso, um número sem precedentes de cartéis foram detectados, sendo os envolvidos processados, com imposição de severas multas e prisões de executivos de diversos países nos Estados Unidos (penas de, em média, dezoito meses). Por fim, mais de 50% dos acordos celebrados resultaram de delações espontâneas ocorridas antes da abertura de investigações; na maioria dos casos em que foram estabelecidas multas de US$ 10 milhões ou mais figuraram como acusadas empresas estrangeiras. Para Scott D. Hammond (2008), então Diretor da Divisão Antitruste, o sucesso do programa decorreria de três fatores: “stiff potential penalties, high detection rates, and transparent enforcement policies”.

Já no cenário brasileiro os institutos da leniência concorrencial e da leniência na lei anticorrupção são distintos, embora tratem da mesma regra de benefício de pena pela colaboração. Apesar daquela prevista na lei anticorrupção não trazer reflexos diretamente penais, como no caso anticoncorrencial, acaba por constituir um critério preventivo que pressupõe uma autodenúncia e a confissão para autoridades competentes havendo, inclusive, consequências jurídicas no âmbito cível e criminal.

A Lei brasileira da livre concorrência (Lei 12.529/2013), defini no art. 86 benefícios no âmbito

administrativo civil, como a extinção da ação punitiva da Administração Pública em favor do infrator se essa tiver sido anterior ao conhecimento da infração pela Superintendência-geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade). E quando a infração já for conhecida pelo Cade, pode o acordo permitir a redução da penas aplicáveis pelo procedimento administrativo.

E no âmbito penal define benefícios quando no art. 87 prevê que nos crimes tipificados na Lei 8.137/ 1990, Lei 8.666/1993 e no delito de formação de quadrilha a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento de denúncia com relação às pessoas físicas beneficiárias da leniência, extinguindo-se a punibilidade com o cumprimento do acordo.

Já a Lei 12.846/2013 que foi chamada Lei anticorrupção se direciona a outros tipos de condutas, relacionadas a atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, que atente, contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil.19

Percebe-se que vários atos lesivos, no âmbito desta lei, também constituem crimes previstos em leis penais específicas, como crimes contra processos licitatórios ou corrupção passiva ou ativa, mas na lei anticorrupção, a responsabilização administrativa e judiciária é da pessoa jurídica que tira proveito da situação de corrupção. O âmbito de responsabilização é diferente do criminal, já que se trata de responsabilidade objetiva. É por essa razão que os programas de integridade que se constroem com base em sistemas de prevenção externos aos órgãos controladores e fiscalizadores, organizados no interior da política de governança da pessoa jurídica permite que denunciantes, quer sejam sócios, diretores, funcionários de qualquer nível, terceirizados, colaboradores, fornecedores, parceiros, possam verificando atos antiéticos noticiar junto aos canais internos da empresa. Assim, a empresa avaliará e decidirá pela efetivação de autodenúncia, que no caso, da Lei anticorrupção se concretiza por meio do acordo de Leniência.

A colaboração no âmbito da Lei Anticorrupção tem impactos apenas administrativos e judiciais, sendo que parcela relevante dos dispositivos da referida lei foram modificados pela Medida Provisória 703 de 2015, que em razão de todo o cenário político e econômico da atual crise institucional acabou perdendo sua validade, sem ser submetida a votação pelo Congresso. O Congresso, por meio de decreto legislativo disciplinará as situações ocorridas no período de vigência da Medida Provisória que caducou.

A temática do acordo de leniência da Lei anticorrupção é a parte mais controvertida da referida lei, em especial, pelos impactos que tal disciplinamento poderia ensejar na Operação Lava Jato.

Os pontos mais relevantes para compreender a problemática estruturada a partir da nova lei, podem ser melhor esclarecidos se comparar com a Leniência prevista pela Lei da livre concorrência. Na primeira são claros os impactos junto aos processos penais relacionados a crimes vinculados a prática anticoncorrencial, como os crimes definidos na Lei de licitação, dos crimes contra a ordem tributária, os crimes econômicos e contra as relações de consumo e, por fim, o crime de organização criminosa. Todas as condutas quando vinculadas aos fatos autodenunciados não serão objeto de denúncia penal, de modo que a leniência impede o inicio do processo penal contra os denunciantes pessoas-físicas ligadas à empresa colaboradora. Já a Lei anticorrupção não prevê nenhuma consequência premial vinculada a limitação do processo penal.

Na leniência anticoncorrencial esse benefício penal se dá ao primeiro denunciante que delata condutas desconhecidas pelo CADE, já os demais denunciantes que são identificados em consequência da primeira leniência, se auxiliarem no esclarecimento de novos fatos, terão os benefícios administrativos e cíveis por meio de Termo de Cessação de Conduta ou o Acordo de Leniência Plus, como redução de multa e outras sanções, mas não os penais.

Na Lei anticorrupção, durante o período da MP 703/2015, podia ser efetivado acordo de leniência para denunciantes que não são os primeiros a noticiarem a situação de corrupção, já no texto atualmente original e que retomou sua vigência em 30 de maio de 2016, somente aquela empresa que primeiro manifesta interesse em colaborar é que pode ser beneficiada em acordo (marker system).

Em ambas as legislações de leniência, o acordo não firmado não gera confissão e os documentos e elementos de informação apresentados devem ser devolvidos à empresa, de modo que garanta que, nesse caso, a empresa não se autoincrimine e as tratativas preliminares se mantenham em sigilo.

Por fim, vale ressaltar que a crítica mais contundente que se deve fazer à leniência anticorrupção é a ausência de uma definição clara de qual órgão é o responsável para firmar o acordo e quais devem anuir e homologar o acordo. A MP 703 era um pouco mais clara, pois indicava a CGU como responsável por celebrar o acordo, prevendo a anuência da AGU e do MPF como condição para que os efeitos do acordo impactem o processo civil de responsabilização e permitindo a análise do TCU20 sobre a adequação do valor da reparação do dano ao erário público. A atual situação, após a perda da eficácia da MP, demonstra ainda mais a insegurança jurídica que a Lei anticorrupção, que não foi pensada para o cenário de alta complexidade do nível de corrupção verificados no Brasil, em especial, a partir da investigação da Operação Lava Jato.

3 Acordo de leniência e Operação Lava Jato

Falar de acordo de leniência e Operação “Lava Jato” no momento atual somente é possível, em certa medida, faze-lo de forma pontual já que a proximidade com os fatos e as possíveis consequências jurídicas ainda não estão totalmente estabilizadas, seja para acusados em processo penal, seja para empresas submetidas ao procedimento administrativo de responsabilização ou processadas judicialmente na esfera civil, nos termos da lei anticorrupção.

Logo, a análise que se faz nesse artigo delimita-se à discussão do problema nos seguintes termos: acordos de leniência em fatos relacionados à corrupção nas empresas podem impactar o processo penal daqueles que foram identificados como agente dos atos de corrupção reconhecidos na leniência? Quais os limites e possibilidades do acordo quanto a sua extensão de efeitos penais?

Vale ressaltar que o cenário construído a partir da investigação policial em colaboração do Ministério Público Federal no Brasil aprofundada a partir de 2014, que foi denominada genericamente de “Lava Jato”, apresenta-se bem diferente do ideal desenvolvido e construído pela Lei anticorrupção (Lei 12.529/2013). No cenário ideal desenvolvido legislativamente pressupõem-se a existência de mecanismos de integridade eficientes existentes da empresa, por meio de programa de integridade que, utilizando-se de investigações internas, apura atos de corrupção dentre membros da sua administração ou colaboradores (empregados, terceirizados, fornecedores, compradores), pune-se internamente e declara junto aos órgãos de controle o fato corrupto objetivando reduzir multa, evitar aplicação de sanções acessórias no âmbito administrativo e impedir processos judiciais de responsabilização.

Essa situação ideal está muito distante da forma como foram feitos os acordos de leniência vinculados à Lava Jato, já que no caso analisado acordos foram efetivados após investigações e denúncias de crimes de corrupção e conexos. Em alguns casos, a atuação no processo penal imputou condutas a toda a direção da empresa e seus sócios administradores, sendo que parte relevante dos investigados foram submetidos a prisão preventiva ou medidas cautelares diversas da prisão. Nesses processos penais foram utilizados meios excepcionais de investigação criminal definidos a partir da Lei de Organização Criminosa, como a colaboração por meio de Delação Premiada e outras medidas como gravação ambiental, agente infiltrado.

O presente artigo não tem como desenvolver aspectos sobre a licitude do uso dos referidos meios excepcionais e cautelares, para obter provas por meio de colaboração premiadas no âmbito criminal. Se as delações se apresentavam como um único caminho viável para o restabelecimento imediato da liberdade de locomoção do delator, pode-se evidenciar que no âmbito dos acordos de leniência há também certas formas de coação para que os acordos sejam efetivados.

Segundo manifestação do MPF em suas páginas na internet,21 tais acordos de leniência geram

benefícios ao interesse público, já que permite esclarecer novas condutas e obter provas sobre os demais agentes envolvidos.

No âmbito do Cade, e em colaboração com o MPF, duas empresas fizeram acordos de leniência. A primeira esclareceu fatos relacionados à organização de empresas para fraudar licitações de obras da Petrobras relativas à montagem industrial onshore, em especial a organização do “Clube das 9” e depois o “Clube das 16”, além do denominado “Clube Vip”. Ofertou documentos, planilhas e dados relacionados a ressarcimento de gastos de seus executivos para participar das reuniões do referido clube. A empresa denunciante obteve os benefícios previstos no art. 86, § 4o da Lei 12.529/2011 e nove pessoas físicas, entre dirigentes, administradores e funcionários da empresa denunciante, obtiveram benefícios disciplinados no art. 87, também da referida lei. Ou seja, como foi a primeira empresa a esclarecer fatos investigados, sendo que ao tempo da propositura do acordo o CADE22 não tinha informações e provas suficiente para punir a proponente, como ela confessou as condutas, comprometeu-se a cessar os atos e cooperar com as investigações fornecendo informações e documentos sobre as ações noticiadas e confessadas, obteve os maiores benefícios que a colaboração prevê, sejam eles administrativos ou penais.

O segundo acordo efetivado pelo Cade,23 com anuência do MPF, foi com outra empresa já identificada pela primeira denunciante. Em verdade, essa segunda empresa fez dois acordos. Um primeiro denominado Acordo de Leniência Plus, termo usado a partir do disposto no art. 87, § 7.o da Lei 12.529/ 2011. A referida norma permite que uma empresa, mesmo identificada em um acordo de leniência anterior, efetivado por outra empresa denunciante, se apresente perante a Superintendência Geral do Cade e, além de reconhecer o fato já denunciado, colabora para esclarecer outra infração que não era de conhecimento do órgão fiscalizador. As novas condutas esclarecidas por essa empresa não estavam relacionadas a obras junto à Petrobras, mas sim junto ao setor energético. A empresa e dois exfuncionários

reconhecem a atuação anticompetitiva nas obras de montagem eletromecânica na “usina Angra 3” junto à Eletrobrás Termonuclear S.A. – Eletronuclear. A empresa comprometeu a aprimorar os mecanismos internos de cessar com a conduta e colaborar com as investigações. O acordo beneficiou a empresa signatária, que pagou valor de 700 milhões no acordo, e permitiu que outros funcionários das empresas não fossem incriminados e também os dois ex-executivos. No caso do acordo de Leniência plus, a segunda empresa teve os benefícios definidos no art. 86, § 4.o, I, que reconhece o fim do procedimento administrativo sobre a conduta anticompetitiva relacionada ao setor energético.

No segundo acordo da mesma empresa, relacionado a condutas anticompetitivas junto a obras de Petrobrás, ela que esclareceu outros fatos ainda não plenamente conhecidos pela Superintendência-Geral do Cade, relacionados ao denominado Clube Vip. No referido caso, não se tratou de um acordo de leniência, pois essa modalidade de colaboração só é aplicável à primeira empresa denunciante. No referido caso foi feito um Termo de Cessação de Conduta (TCC), previsto no art. 85 da Lei 12.529/2011. A grande diferença do Acordo de Leniência é justamente que os signatários do Termo que estão sendo investigados criminalmente não recebem qualquer benefício penal. No caso analisado, dois dos três ex-executivos da empresa que estão sendo processados criminalmente fizeram acordo de delação premiada, obtiveram benefícios consideráveis em termos de redução de pena, se comparados ao exexecutivo que se recusou a fazer o acordo de delação premiada e também não participou das tratativas com o Cade.

No que se refere à atuação da Controladoria Geral da União24, ela informa que instaurou diversas investigações sobre a condutas lesivas conhecidas a partir da Operação Lava Jato, mas que as tratativas de acordo de leniência estão ainda em fase de negociação, período que segundo disciplina a Lei 12.846/2013 elas se mantêm sigilosas. No que se referem aos acordos da CGU com base na Lei anticorrupção o atual cenário é absolutamente complexo,25 como ressaltou-se no item anterior em razão da perda de validade da Medida Provisória 703/2015. Com o fim da validade da MP 703 em 29 de maio de 2016, não há mais na lei anticorrupção a possibilidade de pactuação de mais de um acordo de leniência para a mesma conduta lesiva. A redação original da Lei 12.846/2013, no art. 16, § 1.o, I, estabelecia e volta a vigorar prevendo como requisito para a Leniência ser o primeiro a se candidatar a noticiar o fato (marker system).

Considera-se que para manter o mínimo de segurança jurídica quanto aos atos celebrados ou às tratativas iniciadas no período de vigência da Medida Provisória deve-se respeitar o disposto na referida medida. Logo, todos que sigilosamente e de boa-fé estão efetivando as tratativas junto à CGU, devem continuar tendo direito de faze-la sem a nova disciplina do marker system Aguarda-se que o Congresso regulamente essa situação por meio de decreto legislativo, mas sempre será possível que essa questão chegue ao poder judiciário, em especial, por meio de mandado de segurança.

Afora os acordos efetivados com o Cade, as tratativas em andamento com a CGU, o Ministério Público Federal autonomamente tem firmado acordo de Leniência com algumas das empresas investigadas na Operação Lava Jato. Sendo que tais acordos, inclusive homologados pelo Poder Judiciário, na Vara Criminal responsável pelo julgamento da Operação Lava Jato.

Em um dos acordos efetivados pelo MPF, firmado em 22.10.2014,26 com seis empresas de um grupo econômico, que posteriormente assinou o acordo com o Cade, já analisado acima, com a anuência do MPF, as partes acordaram em pagar 15 milhões de reais, sendo 50% para a Petróleo Brasileiro S.A. e 50% para o Fundo Penitenciário Nacional. O acordo possui uma cláusula de êxito, que é o abatimento de 1 milhão de reais da multa para cada 10 milhões que forem apreendidos, sequestrados ou perdidos em favor da União decorrentes exclusivamente da atuação dos signatários em esclarecer fatos, condutas e pessoas. O MPF se compromete a levar este acordo ao SG/Cade e à CGU incluindo os signatários sistema de marker (para proteger a sua posição na “fila” para o acordo) e participar das tratativas com tais órgãos, além de se comprometer a não ingressar com nenhuma ação cível contra as controladoras, bem como ação criminal em face dos dirigentes, acionistas e prepostos signatários do acordo.

4 Análises conclusivas sobre o cenário brasileiro da Leniência

Com base no estudo parcial do caso aqui efetivado da Operação Lava Jato, que possui suas limitações temporais, já que ainda não se trata de processo concluído, pretende-se uma análise das implicações no processo penal dos acordos de Leniência, buscando conclusões provisórias para a questão, nos limites formulados durante esse estudo.

Crê-se que a primeira questão que se pode concluir é pela ausência de coerência normativa entre legislações que deveriam ser harmônicas, existem tratamentos normativos distintos para as condutas anticompetitivas de cartel e as questões da corrupção. Mesmo que, em termos penais, a formação de cartel é o modo usado para se fraudar licitações e a corrupção é o meio de viabilizar tais fraudes, no âmbito dos órgãos de controle e fiscalização, tais condutas têm tratamentos distintos. No atual cenário, com a perda de eficácia da MP 703/2015 considera-se que um aprimoramento legislativo necessário é a aproximação das soluções de leniência no âmbito do Cade e da Lei anticorrupção. Em especial, incluir impactos penais ao acordo de leniência da Lei anticorrupção como meio eficiente não só para o esclarecimento e identificação de condutas lesivas, mas objetivando maior eficiência para o ressarcimento dos danos ao erário público, analisando a questão pelo enfoque da Administração Pública, e objetivando a mudança da cultura e da governança da empresa, sua manutenção no mercado e a possibilidade de evitar sanções acessórias que importem em proibição de contratos com o Poder Público.

Nesse sentido, merece sim discutir se acordos de leniência devem ser feitos apenas com o primeiro colaborador que esclarece as condutas ou se outras empresas já identificadas podem sim fazer acordos, mesmo que com benefícios menores, como já ocorre na Lei 12.529/2011, em que o acordo dos segundos é denominado Termo de Cessação de conduta. O próprio Ministério Público Federal em Nota Técnica relativa à MP 703,27 já sustenta a possibilidade de que mais empresas possam fazer acordo de leniência em atos de corrupção, quando essas esclarecem fatos ainda não conhecidos ou provados. Entendem que apenas na situação de cartel, deve-se dar o benefício apenas ao primeiro denunciante.

Por fim, verifica-se a necessidade de estabelecer, de forma clara e precisa, o necessário diálogo institucional quando uma determinada conduta corruptiva está em concurso material com outras condutas contrárias à lei de licitações e contra a ordem econômica. A MP 703/2015, mantendo a competência de cada órgão fiscalizador previa a possibilidade de acordos conjuntos. Não se pode estabelecer esferas absolutamente autônomas de acordos quando as condutas têm implicações em diversos âmbitos de fiscalização pois podem se tornar verdadeiro, além de correr risco de inviabilizar economicamente o cumprimento dos valores acordados a título de multa ou ressarcimento.

A análise dos acordos feitos no âmbito da Lava Jato demonstram que não há clareza ou segurança jurídica para efetivação de acordo. A decisão do próprio Ministério Público Federal de realizar autonomamente termos de Leniência partem de interpretações elásticas que exigem do intérprete um forte grau de discricionariedade e subjetivismo. Verifica-se que o denominado termo de leniência se transveste de delação premiada, no âmbito penal, pois senão como justificar a cláusula de acordo em que o MPF se compromete a não denunciar os prepostos, dirigentes ou acionistas das empresas colaboradoras, se tal possibilidade não esta amparada na Lei anticorrupção, e esta fora do âmbito da Lei da Livre concorrência?

A elasticidade das tratativas feitas pelo MPF tem pontos muito controversos, vale aqui ressaltar dois: (i) a destinação de valores acordados, parte não se dirige à Petrobras S.A, mas sim ao Fundo Penitenciário, logo não se trata de reparação do dano, que poderia ser objeto de ação cível nos termos do art. 21 da Lei anticorrupção, mas sim de multa, como modalidade de sanção penal, e logo, fora do âmbito das atribuições do Ministério Público; e (ii) a cláusula de êxito que possibilita a redução dos valores que as empresas colaboradoras devem pagar se por meio dos fatos esclarecidos por elas for possível apreender, sequestrar ou perder bens em favor da União Federal, não tem previsão legal em nenhuma norma jurídica brasileira que trata de leniência.

Criou-se portanto um cenário em que a colaboração premial, seja no âmbito penal por meio da delação ou no âmbito cível/administrativo é tratada de forma subjetiva, com benefícios e prêmios que não estão apenas fixados e garantidos pela Lei, mas que são tratados de forma discricionária, chegando a pontos de subjetivismo, pois são usados inclusive como trunfos para que, nos termos de um jogo (elementos de teoria dos jogos são claros e evidentes), os demais investigados também sejam coibidos a fazer acordos. A confusão entre acordo de leniência e delação premiada, conjugado com prisões preventivas por longos períodos de investigados ou denunciados retira um elemento essencial ao acordo, que é a boa fé objetiva, a autonomia da vontade e a livre escolha dos colaboradores, já que os limites legais estabelecidos para a base do acordo não são respeitados e ampliam-se exigências e criam-se condicionantes outras, a partir da vontade da autoridade que assina o acordo.

A título final de exemplo de como tais acordos extrapolam ao previsto na própria Lei anticorrupção, ela prevê a publicação da decisão condenatória no âmbito do Procedimento Administrativo de Responsabilização, art. 6.o, no seu § 5.o, mas não há previsão de pedido público de desculpas ou assunção pública de culpa, como o ocorrido em um termo de leniência homologado no âmbito do processo criminal junto ao juízo competente para julga-lo em primeira instância. No referido caso, além de pedir desculpas ao povo brasileiro, a empresa apresenta elogios à condução dos trabalhos da Lava Jato pela equipe do MPF, Juízes e demais instâncias do Poder Judiciário.28

O excesso de esferas de poder e de órgãos que atuam de forma sobreposta na questão do controle e punição de atos corruptivos gera insegurança jurídica para as empresas, riscos de bis in idem, pela imposição de múltiplas sanções em esferas diferentes. Mas pode, também, ser sintoma de impunidade, pois o controle de muitos pode gerar um espaço em que ninguém controla, a princípio invisível, mas que estará claro na análise de riscos do mercado.

Se comparar com a história da legislação americana de leniência, o atual cenário brasileiro de grande discricionariedade dos órgãos de controle e falta de segurança jurídica, tem iguais justificativas para demonstrar a ineficiência de programas de leniência.

Portanto, se a Operação Lava Jato for analisada com um estudo de caso, mesmo que ainda falte muitas peças do quebra-cabeça para serem esclarecidas e que ainda existem muitos espaços para judicialização de questões sobre a validade dos acordos de leniência, é claro que a legislação anticorrupção precisa ser aprimorada de forma urgente. Sendo que a nossa Constituição impõe limites à questão, já que não será permitido lançar mão de nova medida provisória dessa legislatura, para disciplinar a matéria. Enquanto se espera uma nova regulamentação, o Brasil continuará tendo uma legislação pouco eficiente, com diversos pontos controvertidos, sem segurança jurídica e com muito ativismo pragmático antinormativo.

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1 A criminalidade moderna “contemporânea” transcende os direitos individuais universais, não é o corpo, a vida, a liberdade, a honra, o patrimônio das pessoas, como falava o direito penal clássico, masa capacidade funcional do mercado de subsídios, por exemplo, no caso das fraudes em subsídios; a saúde pública no caso de falsificação de produtos farmacêuticos; a capacidade funcional das bolsas. Esses são os bens da criminalidade moderna e do direito penal moderno “contemporâneo”(HASSEMER, 1993b, p. 89).

2 Por “crime econômico e financeiro” entende-se, de um modo geral, toda a forma de crime não violento que tem como consequência uma perda financeira. Este crime engloba uma vasta gama de actividades ilegais, como a fraude, a evasão fiscal e o branqueamento de capitais. É, no entanto, mais difícil definir a noção de “crime econômico” e o seu conceito exacto continua a ser um desafio. A tarefa complicou-se ainda mais devido aos avanços rápidos das tecnologias, que proporcionam novos meios de perpetuar os crimes desta natureza (TAILÂNDIA, 2005).

3 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal em las sociedades postindustriales. Madrid: Civitas, 2002, p. 80.

4 Por isso, justamente em meio a essa expansão econômica é que se acompanhou o surgimento de inúmeras legislações extravagantes dessa natureza, como os delitos contra a ordem econômica (arts. 4.º e 5.º da Lei 8.137/1990 e arts. 1.º e 2.º da Lei 8.176/1991); delitos contra o sistema financeiro (arts. 2.º ao 23 da Lei 7.492/1986 e art. 10 da Lei Complementar 105/2001 e arts. 359-A a art. 359-H do Código Penal (sistema financeiro público); delitos de lavagem/branqueamento de dinheiro (Lei 9.613/1998); delitos contra o mercado de capitais: (arts. 27-C, 27-D e 27-E da Lei 6.385/76); delitos contra a ordem tributária: (arts. 1.º ao 3.º da Lei 8.137/1990 e art. 334 do Código Penal); delitos contra a Previdência Social: (arts. 168-A e 337-A do Código Penal); delitos Societários (art. 177 do Código Penal); delitos contra a economia popular (arts. 2.º a 4.º da Lei 1.521/1951); delitos contra o enriquecimento ilícito (art. 9.º da Lei 8.429/1992); delitos contra a relação de consumo (arts. 63 ao 76 da Lei 8.078/1990).

5 (MONTANER FERNÁNDEZ, 2013, p. 46 e 70).

6 ARROYO ZAPATERO, Luis; NIETO MARTÍN, Adán (dir.). El derecho penal económico en la era

compliance. Valencia: Tirant lo Blanch, 2013, p. 99v.

7 (SHECAIRA; ANDRADE, 2011, p. 2).

8 BONACCORSI, Daniela. A atipicidade do crime de lavagem de dinheiro. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2013.

9 (BETTIOL, 1966, p. 948)

10 (SANCHEZ, 2001).

11 BARROS, Flaviane de Magalhães. O inimigo no processo penal: uma análise a partir da relação entre direito e política. In: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade; MACHADO, F.D.A. (Orgs.). Entre o direito e política. Belo Horizonte: Fórum, 2011.

12 STONE, Roger; COLAPIETRO, Mike. Nixon’s Secret: The rise, fall, and untold truth about the

president, Watergate, and the pardon. 2014.

13 (AMBROSE, 1990).

14 (BERNSTEIN; WOODWARD, 1974)

15 CONRAD, Black. Richard M. Nixon: A Life in Full. New York, 2007.

16 O FCPA prevê medidas preventivas e repressivas. As penalidades podem ser de natureza civil (multas e proibição de contratar com a administração pública) ou penal (prisão de executivos e funcionários).

17 SEITZINGER. Foreign Corrupt Practices Act, Congressional Interest and Executive Enforcement (PDF). CRS Report to U.S. Congress. Congressional Research Service, February, 2012.

18 A expressão de origem inglesa é definida por Ragués i Vallès como “La expresión se utiliza para hacer referencia a quienes denuncian um determinado hecho ilícito, según suele afirmarse, por analogia con los antigos policías ingleses, que haciam sohar su silbato cuando advertian la presencia de um posible delincuente.” (RAGUÉS I VALLÈS, Ramon. Whistleblowing: una aproximación desde el derecho penal. Madrid: Marcial Pons, 2013, p. 19). Sobre a ampla aplicação do instituto nos Estados Unidos: “Pusuant to the Sarbanes-Oxley Act of 2002 and the Dodd-Frank Act of 2010, the Securities and Exchange Commission (SEC) administers the retaliation for reporting illegal activity. The SEC is authorized to provide monetary awards (10-30%) to whistleblowers who provide information that the SEC did not already possess and that leads to a judgment of US$1.000.000,00 or more in penalties. Whistleblowers may submit information anonymously, but to receive the award, an attorney must submit the information on the whistleblower’s behalf.” (ROSENBERG, Hillary; KAUFMANN, Adam S.; PLOCHOCKI, Tara J. The U.S. Foreign Corrupt Practices Act: eradicating corruption in U.S. and non-U.S. companies. vol. 947. São Paulo: Ed. RT, 2014, p. 410).

19 “Art. 5º Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1º, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos:

I – prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada;

II – comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei;

III – comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados;

IV – no tocante a licitações e contratos:

  1. a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter

competitivo de procedimento licitatório público;

  1. b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público;
  2. c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo;
  3. d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;
  4. e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo;
  5. f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou
  6. g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a

administração pública;

V – dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.”

20 O STF manifestou em liminar no Mandado de Segurança impetrado pela CGU, MS 34.031-DF, que os dados sobre os acordos somente serão encaminhados ao TCU após a sua conclusão e assinaturas das partes.

21 Disponível em: [http://noticias.pgr.mpf.mp.br/noticias/noticias-do-site/combate-a-corrupcao/lavajato-forca-tarefa-do-mpf-e-cade-celebram-acordo-de-leniencia-com-camargo-correa]. Acesso em: 20 mai. 2016.

22 Ver histórico da conduta no site oficial do Cade. Disponível em: [www.cade.gov.br]. Acesso em: 20 mai. 2016.

23 Idem.

24 Após o afastamento da Presidente Dilma Rousseff por decisão do Senado Federal, a CGU teve seu nome mudado pela reforma ministerial realizada pelo Presidente interino, Michel Temer, para Ministério da Transparência, Fiscalização e Controle.

25 Ver entrevista em, disponível em: [www.cgu.gov.br/noticias/2015/03/ministro-valdir-simaoconcede-entrevista-sobre-leniencia-no-ambito-da-operacao-lava-jato]. Acesso em: 20.05.2016.

26 Disponível em: [http://s.conjur.com.br/dl/17dez-leniencia.pdf]. Acesso em: 20 mai. 2016.

27 Ver: [www.mpf.mp.br/pgr/documentos/NotaTecnica5CCRMP703analisedoparecerPauloTeixeira.pdf]. Acesso em: 20 mai. 2016.

28 Disponível em: [http://agenciabrasil.ebc.com.br/politica/noticia/2016-05/andrade-gutierrez-publicapedido-de-desculpas-ao-povo-brasileiro]. Acesso em: 30 mai. 2016.

 

Revista Brasileira de Ciências Criminais | vol. 122/2016 | p. 93 – 113 | Set – Out / 2016

DTR\2016\22979

Fonte: https://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document#