Marcelo Batlouni Mendroni

Pós-Doutor pela Università di Bologna. Doutor pela Universidad Complutense de Madrid. Integrante do Gedec-MP/SP. Promotor de Justiça do Estado de São Paulo.

 

Fernanda Mercier Querido Farina

Mestranda em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da USP. Assessora de Ministro no Superior Tribunal de Justiça.

 

Área do Direito: Penal; Comercial/Empresarial

Resumo: O presente estudo tem como objetivo analisar as modificações na esfera penal trazidas pela Lei 12.529/2011, que alterou o sistema brasileiro de defesa da concorrência. Para tanto, traz um panorama das novas previsões, bem como suas consequências na persecução e punição do crime de cartel e aqueles a ele relacionados. Faz, ainda, uma análise correlacionada entre as novas previsões penais da lei e os institutos do acordo de leniência e compromisso de cessação de conduta.

Palavras-chave: Direito – Direito penal – Direito econômico – Direito da concorrência – Lei 12.529/2011 – Cartel – Termo de compromisso de cessação – Acordo de leniência – Cade – Sistema brasileiro de defesa da concorrência.

Abstract: The present study discusses the criminal inovations brought by the Law 12.529/2011, that has altered the antitrust system in Brazil. Therefore, the paper analyses the changes and its consequences to the persecution and punishment of the crime of cartel and others related to it.

Furthermore, it correlates the criminal changes in the Law to the legal institute of the leniency agreement” and the “agreement on cessation of conduct”.

 

Keywords: Law – Criminal law – Law and economics – Antitrust – Law 12.529/2011 – Cartel – “Leniency agreement” – “Agreement on cessation of conduct” – Cade – Brazilian antitrust system.

Sumário:

1.INTRODUÇÃO – 2.DA CLASSIFICAÇÃO DO TIPO – 3.DA PENA COMINADA – 4.DA LEI PENAL NO TEMPO – 5.DO ACORDO DE LENIÊNCIA E DO TERMO DE COMPROMISSO DE CESSAÇÃO (DE CONDUTA) – 6.CONCLUSÃO – 7.REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

  1. INTRODUÇÃO

As alterações trazidas pela Lei 12.529/2011 afetaram largamente não só o âmbito administrativo do sistema brasileiro da concorrência, mas também o direito penal. Isso, porque a referida lei de 2011 deu nova redação ao art. 4.º da Lei 8.137/1990, que tipifica o crime de cartel, dentre outros.

Embora a derrogação da Lei 8.137/1990 pela novel legislação do sistema brasileiro de defesa da concorrência tenha alterado significativamente outros crimes, abolindo, inclusive, alguns tipos penais, este trabalho se destina exclusivamente a tratar das alterações relativas ao crime de cartel, previsto no art. 4.º da referida lei.

A antiga redação, modificada pela vigência da Lei 12.529/2011, definia o crime de cartel nos incs. I, a, e II, a, b e c, verbis:

“Art. 4.º Constitui crime contra a ordem econômica:

I – abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante:

  1. a) ajuste ou acordo de empresas; (grifamos)
  2. b) aquisição de acervos de empresas ou cotas, ações, títulos ou direitos;
  3. c) coalizão, incorporação, fusão ou integração de empresas;
  4. d) concentração de ações, títulos, cotas, ou direitos em poder de empresa, empresas coligadas ou controladas, ou pessoas físicas;
  5. e) cessação parcial ou total das atividades da empresa;
  6. f) impedimento à constituição, funcionamento ou desenvolvimento de empresa concorrente.

II – formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando:

  1. a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas;
  2. b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas;
  3. c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores.

(…)

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa.”

Com a nova redação, a Lei 8.137/1990, art. 4.º, passa a conter a seguinte redação:

“Art. 4.º Constitui crime contra a ordem econômica:

I – abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas;

II – formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando:

  1. a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas;
  2. b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas;
  3. c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores.

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa.”

  1. DA CLASSIFICAÇÃO DO TIPO

A primeira importante alteração diz respeito à modificação no texto do inciso I, que passou a conter não só o texto antes previsto na alínea “a”, mas também a expressão “mediante qualquer forma”.

O texto antigo tipificava como cartel, previsto no inc. I, a, do art. 4.º, “abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante: a) ajuste ou acordo de empresas”. Com a novel redação, o inc. I passa a ter o seguinte teor: “abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas”.

A alteração, embora sutil, traz à baila um apontamento importante. Com a modificação e inclusão da expressão “mediante qualquer forma”, o legislador empresta forma aberta ao tipo penal do cartel. Ou seja, sendo impossível listar todas as maneiras de ajustes ou acordos de empresas que pudessem levar ao abuso de poder econômico, o legislador confere um elemento indeterminado ao tipo, que caberá ao operador preencher.

Se analisarmos o teor dos dispositivos, percebemos que diversas condutas que eram consideradas infrações penais na legislação anterior, aparentemente deixaram de existir. O legislador, é verdade, parece ter dado exclusividade à prática dos cartéis para defini-los como crimes. Entretanto, como a atual disposição é mais abrangente, sendo um tipo penal aberto e abarcando “qualquer forma” de

“ajuste ou acordo” de empresas, quer nos parecer que se aquelas condutas antes previstas nas alíneas b a f puderem ser consideradas pelo intérprete como “qualquer forma de ajuste ou acordo de empresa”, ainda continuarão sendo criminosas.

Então, as condutas antes previstas nas alíneas b a f do art. 4.º, inc. I, não são agora, necessariamente, alcançadas pela abolitio criminis. Só o serão se aquelas condutas não puderem ser exprimidas através da tipificação de fórmula genérica “qualquer forma” de ajuste ou acordo de empresas (plural). Por outro lado, poderá ser, sim, abolitio criminis, se a conduta (alíneas b a f) houver sido praticada por integrante(s) de apenas uma empresa. Se houve qualquer “acordo” ou “ajuste” envolvendo mais de uma empresa, permanece existindo crime.

Parece, assim, que a ratio legislativa foi de expandir o tipo penal do cartel, tornando mais fácil o enquadramento de condutas antes não tipificadas na norma extravagante. Dessa forma, embora a Lei 12.529/2011 tenha extinguido alguns tipos penais (específicos), previstos nas alíneas b a f, na contramão ampliou o tipo das condutas, – desde que envolvendo funcionário(s) ou integrante(s) de mais de uma empresa, dando maior discricionariedade ao aplicador do Direito para combater o crime.

  1. DA PENA COMINADA

 A segunda modificação diz respeito à pena cominada pela prática do crime de cartel. Embora tenha o legislador alterado apenas uma palavra, tal alteração modifica substancialmente sua consequência no Direito Penal e no Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.

No texto derrogado da Lei 8.137/1990, o crime de cartel era apenado com “reclusão de 2 a 5 anos, ou multa”. A Lei 12.529/2011, por sua vez, fixou a seguinte redação: “reclusão de 2 a 5 anos e multa”.

Isso significa que o crime de cartel não poderá mais, de qualquer forma, ser equivocadamente “etiquetado” como delito de menor potencial ofensivo, e, portanto, a Lei 9.099/1995 não poderá, de forma alguma, ser aplicada.

A expressão “ou” indicava que a pena de multa era alternativa à reclusão, o que permitia que o réu, se possuísse os demais requisitos previstos na Lei dos Juizados Especiais Criminais, fizesse jus aos benefícios da referida norma, bem como fosse julgado segundo seu procedimento.

Dessa forma, no crime de cartel, conforme a redação antiga da Lei 8.137/1990, porque apenado alternativamente com multa, era possível a realização da suspensão condicional do processo, caso o réu possuísse os demais requisitos previstos na Lei 9.099/1995.1

Tais benefícios, segundo alguns autores, poderiam ser aplicados pelo Ministério Público quando presentes os requisitos, embora alguns doutrinadores entendessem não sendo facultado ao acusador optar ou não pela incidência das benesses legais.2 Ou seja, no caso de cartel, se o réu não tivesse sido condenado por outro crime, e a culpabilidade, seus antecedentes, sua conduta social e personalidade, bem como os motivos e circunstâncias do crime autorizassem o benefício, então se poderia suspender o processo por 2 (dois) a 4 (quatro) anos ante as obrigações convencionadas.

A consequência da aplicação desse benefício para os autores de crime de cartel eram as mais relevantes, consubstanciando verdadeira medida despenalizadora indireta, tendo em vista que permitia a extinção da pretensão punitiva do Estado, evitando a imposição de sanção penal, inscrição do nome do réu no rol de culpados, caracterização de reincidência e maus antecedentes.

O crime de cartel tinha, assim, pouca gravidade nos termos da redação do antigo art. 4.º da Lei 8.137/1990, existindo diversas maneiras de minorar as consequências penais de tal ato.

Com a derrogação ora em análise, entretanto, a pena de multa passa a não mais ser alternativa, mas cumulativa, o que altera consideravelmente a natureza penal do crime de cartel.

Agora, apenado com reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa, o crime de cartel deixa de integrar as hipóteses de suspensão condicional do processo referidas no art. 89 da Lei 9.099/1995.

A partir da entrada em vigor da Lei 12.529/2011, o crime de cartel, previsto no art. 4.º, I, a, e II, a, b, e c, da Lei 8.137/1990, passa a ter consequências mais severas aos seus autores, resultando na ação penal.

No atual cenário legislativo, todos os autores de crimes de cartel denunciados e condenados, deixarão de ser réus primários e cumprirão pena de, no mínimo, 2 anos de reclusão, mais multa.

A pena de 2 anos de reclusão, como mínimo, entretanto, especificamente no caso de crime de formação de cartel, deverá trazer consequencias desestimuladoras ao agente. Ao teor do art. 33, § 2.º, c, do CP (LGL\1940\2), se o condenado não for reincidente, poderá ser cumprida, desde o início, no regime aberto. Mas, no § 3.º do art. 33 do CP (LGL\1940\2), este regime inicial deve ser fixado com observância aos critérios previstos no art. 59 do mesmo Código. Nestes casos, é recomendável que o Juiz atenda – efetivamente – à culpabilidade do agente, aos motivos, circunstâncias e consequências do crime, fixando regime necessário e suficiente à reprovação e prevenção do crime. Este dispositivo, evidentemente, não pode ser letra morta no Código Penal (LGL\1940\2). Então, se um empresário ou executivo de uma empresa, que está suficientemente integrado à sociedade, pratica crime desta gravidade, não pode ser possível considerar que apenas a aplicação de regime aberto para o cumprimento da pena atenda àqueles requisitos legais. Muito menos aplicável ainda, pelas mesmas razões, é a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito – parecendo de todo inaplicável, para os casos de cartéis, o dispositivo do art. 44, I, do CP (LGL\1940\2).

Insta lembrar que a multa aplicada pelo Cade não se confunde com a multa da seara penal, e tampouco significa bis in idem.

  1. DA LEI PENAL NO TEMPO

A alteração traz à baila, ainda, outra importante discussão, que diz respeito à aplicação da lei penal no tempo, ou ainda, do conflito da lei penal no tempo.

O cartel é crime permanente,3 ou seja, sua consumação se propaga no tempo até que a conduta cesse. Nesse sentido, a consumação do delito se dá durante todo o tempo em que se praticam os atos combinados pelos agentes (prática do preço ajustado, por exemplo), e só há o término da conduta, e portanto o fim da consumação do crime, quando a prática dos atos ajustados é obstada.

O direito penal brasileiro adotou a teoria da atividade para determinar o tempo do crime. De acordo com o art. 4.º do CP (LGL\1940\2), “Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado”. Assim sendo, a lei que rege o ato ilícito é aquela vigente no momento de sua ação ou omissão.

No caso dos crimes permanentes, porque sua consumação se protrai no tempo, a lei que rege o ato é aquela vigente no momento do término da ação. No caso do crime de cárcere privado, por exemplo, a lei que se aplica é aquela vigente quando da liberação da vítima, momento em que cessa a conduta e a consumação do crime.

Trata-se do entendimento 711 firmado na Súmula do STF:

“A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.”

É a inteligência firme também do STJ, conforme se extrai da ementa a seguir transcrita:

Habeas corpus. Penal. Processo de execução. Crimes hediondos.

Progressão de regime. Possibilidade. Lei 11.464/2007. Lapsos temporais mais gravosos. Novatio legis in pejus. Irretroatividade.

Hipótese de crime de tráfico de entorpecentes praticado sob a vigência da nova lei. lei penal no tempo.crime permanente.

Permanência cessada após entrada em vigor da novel legislação de tóxicos e das alterações trazidas pela Lei 11.464/2007. Aplicabilidade da lei penal mais gravosa. Constrangimento ilegal não evidenciado.

Ordem denegada.

  1. Esta Corte já havia firmado entendimento no sentido de considerar inconstitucional a vedação ao cumprimento progressivo da pena aos condenados pela prática de crimes hediondos, nos termos do posicionamento adotado pelo Plenário do STF no julgamento do HC 82.959/SP.
  2. A Lei 11.464/2007, apesar de banir expressamente aludida vedação, estabeleceu lapsos temporais mais gravosos para os condenados pela prática de crimes hediondos alcançarem a progressão de regime prisional, constituindo-se, neste ponto, verdadeira novatio legis in pejus, cuja retroatividade é vedada pelos arts. 5.º, XL, da CF e 2.º do CP (LGL\1940\2), aplicáveis, portanto, apenas aos crimes praticados após a vigência da novel legislação, ou seja, 29.03.2007.
  1. Os delitos de tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes ostentam natureza permanente, e, por consectário, a aplicação da Lei 11.343/2006, mesmo quando mais gravosa ao réu, mostra-seadequada, já que a atividade executória prolongou-se no tempo até a entrada em vigor da novel de legislação de drogas (Precedente). A consumação do delito de tráfico que se protrai no tempo, nada importando que a consumação tenha se iniciado sob a vigência da lei anterior, devendo o fato ser regido pela lei em vigor no momento em que cessou a permanência (Súmula/STF 711).
  2. Hipótese de crime praticado em 09.05.2007, portanto, sob a vigência da nova Lei.
  3. Ordem denegada” (HC 218.946/SP, 6.ª T., j. 03.11.2011, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 08.02.2012).

No caso da Lei 12.529/2011, portanto, tem-se também a aplicação da Súmula 711 (MIX\2010\2434)/STF, por se tratar de crime permanente. Ou seja, os crimes de cartel praticados durante a vigência da nova lei, e portanto após 30.05.2011 (fim da vacatio legis estabelecida na lei), serão regidos pela nova redação do art. 4.º da Lei 8.137/1990. Explicamos: as condutas tipificadas de cartel que ainda estiverem sendo praticadas quando da entrada em vigor da nova lei, mesmo que tenham se iniciado antes de sua vigência, serão processadas e sancionadas de acordo com a nova legislação, não lhes sendo aplicável, portanto, a suspensão condicional do processo e a alternatividade de pena de multa, passando a pena cominada a ser de 2 a 5 anos de reclusão e multa.

  1. DO ACORDO DE LENIÊNCIA E DO TERMO DE COMPROMISSO DE CESSAÇÃO (DE CONDUTA)

A Lei 8.137/1990 contém dispositivo expresso que abrange qualquer dos crimes, nos três âmbitos (crimes contra: ordem tributária, econômica e relações de consumo), previsto no art. 16, parágrafo único:

“Art. 16. (…) Parágrafo único. Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou coautoria, o coautor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços).”

Observe-se que a partir de interpretação lógica e sistemática, esta Lei prevê situações distintas para crimes cometidos em quadrilha ou coautoria, parecendo sinalizar situações distintas. Supomos que a coautoria referia-se a crimes simples (não cometidos por bando ou quadrilha). Há que se interpretá-lo, entretanto, válido também em relação aos crimes praticados por organização criminosa. Então, nos

termos desta Lei 8.137/1990, praticados quaisquer crimes contra a ordem tributária, econômica ou relações de consumo, por integrante(s) de organização criminosa, estes podem se beneficiar da diminuição da pena, desde que apontem à autoridade policial toda a trama delituosa. Se elaborada a confissão somente em parte, seja em relação aos autores como aos fatos, incabível seria, em tese, o benefício.

O dispositivo visa, como qualquer outro referente à delação premiada, “negociar” a diminuição da pena em troca de menor desgaste investigativo e processual por parte da administração da Justiça.

Já havia, na Lei correlata, especificamente em relação aos delitos econômicos, a Lei 8.884/1994, o instituto do “acordo de leniência”, que assim dispunha:

“Art. 35-C. Nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei n. 8.137, de 27 de novembro de 1990, a celebração de acordo de leniência, nos termos desta Lei, determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia” (artigo incluído pela Lei 10.149, de 21.12.2000).

Como a lei estabelecia que o poder de firmar o acordo de leniência era da (antiga) Secretaria de Direito Econômico, pelo seu Secretário, tínhamos que a celebração do acordo, na esfera administrativa, impedia a ação criminal do Ministério Público pela prática de crime de cartel, não operando efeitos, entretanto, em relação a outros eventuais crimes praticados pelos integrantes do cartel, como por exemplo crime de formação de quadrilha.

Embora a lei não fosse expressa, a concordância do Ministério Público com assinatura conjunta do acordo de leniência fornecia o suporte legal necessário à aplicação do acordo, especialmente tendo em conta que os crimes da Lei 8.137/1990 são de ação penal pública incondicionada, e que o Ministério Público detinha, como detém, por ordem expressa constitucional, a exclusividade do impulso da ação.

A situação foi alterada, entretanto, em relação aos crimes de formação de cartel. O dispositivo – art. 16, parágrafo único, da Lei 8.137/1990 – foi revogado pela Lei 12.529/2011 somente em relação aos crimes econômicos, previstos no seu art. 4.º, permanecendo, em tese, em vigência em relação aos demais delitos previstos – crimes contra a ordem tributária e relações de consumo.

As alterações trazidas pela Lei 12.529/2011 na seara penal têm consequências, inclusive, no que tange aos Termos de Compromisso de Cessação de Conduta (“TCC”) firmados com o Cade.

O chamado TCC, nos termos da Lei 12.529/2011, não traz consequências penais, operando efeitos apenas na seara administrativa. É o que se depreende do disposto no art. 85 da referida Lei. Veja-se que:

“Art. 85. Nos procedimentos administrativos mencionados nos incisos I, II e III do art. 48 desta Lei, o Cade poderá tomar do representado compromisso de cessação da prática sob investigação ou dos seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, devidamente fundamentado, entender que atende aos interesses protegidos por lei.

  • 1.º Do termo de compromisso deverão constar os seguintes elementos:

I – a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (…).”

Por tal previsão, os empresários e/ou seus representantes ficam obrigados a não praticar a conduta investigada – vale dizer, de cessar aquela conduta que vinham praticando. O processo Administrativo é arquivado se o acordo é cumprido, ou prossegue até final, se for descumprido. No entanto, não há referência à investigação ou Ação Penal, que não são atingidas, de qualquer maneira, pela formulação de TCC. O Ministério Público pode, assim, paralela e independentemente do acordo, promover ação penal pela prática de crime de formação de cartel, se para tanto encontrar evidências suficientes.

No tocante ao programa de leniência, no entanto, a Lei 12.529/2011, diversamente, previu manobra a melhor garantir sua eficácia, fazendo ressalvas quanto às consequências penais.

De acordo com a nova Lei, o beneficiário do acordo de leniência tem, em troca da confissão da culpa e colaboração efetiva para a investigação e processo administrativo, alternativamente, a critério do Cade (Superintendência-Geral) a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de 1 (um) a 2/3 (dois terços) da penalidade administrativa aplicável. Mas há também benefícios penais.

O chamado acordo de leniência, sistematicamente equiparável ao instituto da delação premiada do direito penal, no caso dos crimes de cartel (substituindo os termos do art. 16, parágrafo único, da Lei 8.137/1990), exige a convergência de alguns requisitos para que seja estabelecido, que são:

“Art. 86. O Cade, por intermédio da Superintendência-Geral, poderá celebrar acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de 1 (um) a 2/3 (dois terços) da penalidade aplicável, nos termos deste artigo, com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte:

I – a identificação dos demais envolvidos na infração; e

II – a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação.

  • 1.º O acordo de que trata o caput deste artigo somente poderá ser celebrado se preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:

I – a empresa seja a primeira a se qualificar com respeito à infração noticiada ou sob investigação;

II – a empresa cesse completamente seu envolvimento na infração noticiada ou sob investigação a partir da data de propositura do acordo;

III – a Superintendência-Geral não disponha de provas suficientes para assegurar a condenação da empresa ou pessoa física por ocasião da propositura do acordo; e

IV – a empresa confesse sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento.” (grifamos).

“Art. 87. Nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos demais crimes diretamente relacionados à prática de cartel, tais como os tipificados na Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, e os tipificados no art. 288 do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal (LGL\1940\2), a celebração de acordo de leniência, nos termos desta Lei, determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia com relação ao agente beneficiário da leniência.

Parágrafo único. Cumprido o acordo de leniência pelo agente, extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes a que se refere o caput deste artigo” (grifamos).

Observa-se que não são poucos os requisitos do acordo de leniência, e todos devem ser cumpridos de forma conjunta e cumulativa para que se surtam os benefícios previstos.

Se o legislador, de um lado “exigiu” efetiva cooperação dos agentes criminosos, do outro lado ‘concedeu’ indiscutível vantagem, tornando a ação não disponível ao Ministério Público através de uma espécie de “suspensão” de condição de procedibilidade – que é exatamente o efetivo cumprimento, total e detalhado, do acordo. Se a natureza da prática do crime de formação de cartéis é de “crime contra a ordem econômica”, parece ter interpretado o legislador, com a nova Lei, que o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) se potencializou como o seu guardião (da ordem econômica). Entregou-lhe, então, a atribuição de, velando por esta ordem econômica, considerar viável até mesmo a suspensão da propositura da ação penal, como uma espécie de contraprestação aos agentes que permitirem, de forma mais rápida e eficiente, a identificação dos demais criminosos, incluindo a confissão integral, o fornecimento de provas etc.

O acordo, bem alinhavado, será útil, não somente para as autoridades do Cade, mas também à Justiça Pública, tendo em vista que permitirá menos esforços e menor gasto público com a obtenção das provas do delito, além da evidente essencial confissão do leniente, importantes e de inestimável valor probatório. A previsão deste acordo se fomentará com a mútua desconfiança entre os agentes praticantes do crime do cartel, provocando uma espécie de “corrida” para o acordo, já que somente o primeiro a chegar poderá ser beneficiado.

Ou seja, no curso das investigações e do processo administrativo, o órgão acusador é impedido de oferecer denúncia penal contra o beneficiário da leniência, garantindo, assim, eficácia para o instituto.

Entretanto, o prazo prescricional da pretensão punitiva estatal fica suspenso durante tal período, o que afasta a possibilidade do beneficiário não auxiliar a administração na persecução do ilícito administrativo e penal, e ainda ter em seu favor o transcurso do prazo prescricional, que poderia levar à extinção da punibilidade.

De outro lado, concluído o procedimento administrativo e percebidos os benefícios da leniência para a investigação e persecução do cartel, com o consequente cumprimento do acordo, extingue-se automaticamente a punibilidade do crime.

Assim, se o leniente cumprir o acordo e auxiliar o Estado na persecução criminal e administrativa, decorrerá a extinção da punibilidade daquele(s) agente(s) – não desaparecendo o crime em si, mas o jus puniendi do Estado perante aquele autor, em outras palavras, o interesse do Ministério Público na ação penal relativa a ele.

É o que se verifica, igualmente, em institutos de delação premiada, há muito utilizadas em países como Itália, Estados Unidos, Portugal e Alemanha, e hoje em muitos casos do processo penal brasileiro.

Para que o instituto seja eficaz, imprescindível, em nosso entender, que contenha a participação ativa de representante do Ministério Público, sem o que, podem decorrer problemas de difícil solução.

Imagine-se caso em que o Cade firme acordo de leniência sem o conhecimento do Ministério Público. Sendo o crime de cartel de competência, em regra, da Justiça Estadual, o Promotor de Justiça atuante em jurisdição competente em razão do local da infração (do Juízo prevento), poderá oferecer denúncia pela prática do delito, mesmo com a existência do referido acordo, e dela não poderá desistir, por se tratar de ação penal pública incondicionada. Contrariamente, com a participação do representante do Ministério Público com atribuições legais na assinatura do acordo de leniência com a autoridade administrativa, vincula-se a sua concordância com seus termos, permitindo-se que demais fatos e infratores sejam apurados, como ocorre na aplicação dos institutos da delação premiada.

Dessa forma, se são características intrínsecas ao Ministério Público, que seja “uno” e “indivisível”, basta que um representante – com atribuições legais – assine conjuntamente o termo de acordo de leniência, para que operem os efeitos, afastando-se, assim, os riscos do acordo na esfera administrativa, concorrente com o oferecimento de denúncia pelo Parquet – o que esvaziaria de todo o instituto.

No que toca, portanto, às consequências penais do acordo de leniência, a Lei 12.529/2011 parece ter sido bastante coerente com os movimentos mais modernos no combate à criminalidade organizada e aos “crimes de colarinho branco”, buscando dar eficácia aos instrumentos de colaboração, que auxiliam no descobrimento e dissolução dos crimes, que no caso de formação de cartel, constitui-se verdadeira organização criminosa empresarial.

Assim sendo, resumidamente, nos casos de TCC em que não há acordo de leniência, os signatários do acordo ficarão expostos ao processo penal, tendo em vista que, conforme explicado acima, o TCC não confere a seus participantes nenhuma consequência penal que abrande a pena ou o processo, ou que extinga a punibilidade, como fez a lei no caso de leniência. Mas de outra monta, também se faz importante a atuação conjunta do Cade e Ministério Público quando da assinatura do acordo de leniência, porque a lei prevê a extinção da punibilidade com relação ao crime de cartel, e também àqueles com ele diretamente relacionados, muitas vezes praticados em concurso – como fraude à licitação pública, formação de quadrilha etc.

  1. CONCLUSÃO

A Lei 12.529/2011 trouxe importantes alterações também no âmbito penal, principalmente no que diz respeito aos crimes de cartel, imprimindo maior rigorismo na persecução e penalização desses delitos.

De acordo com a nova legislação, aplicável inclusive aos crimes iniciados antes de sua vigência, não mais se permite a suspensão condicional do processo ou a aplicação alternativa de pena de multa, restando ao julgador apenas a pena mais grave, reclusão. Isso demonstra a preocupação do legislador com tais ilícitos e suas consequências nefastas ao interesse público.

Ademais, os institutos do compromisso de cessação de conduta e o acordo de leniência também sofrem consequências reflexas às alterações penais. O TCC passa a não oferecer segurança em termos penais, tendo em vista que não afasta as suas consequências. A leniência, de outra parte, prevê efeitos penais, como a extinção da punibilidade quando do cumprimento do acordo, com relação a outros crimes eventualmente com ele diretamente relacionados e praticados, o que gera um dever de atuação próxima entre o órgão de defesa da concorrência e o Ministério Público para que se dê eficácia ao instituto.

  1. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

GRINOVER, Ada Pellegrini. Juizados especiais criminais. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 1999.

JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal – Parte geral. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

 

  1. “Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal (LGL\1940\2))”.

Insta salientar, quanto à suspensão condicional do processo, que o STF definiu, no julgamento do HC 83.926/RJ, relatado pelo Min. Cezar Peluso, em 10.08.2007, ser cabível tal benefício nos casos em que há pena de multa alternativa, tendo em vista que a Lei 9.099/1995 estabeleceu como critério objetivo para sua concessão, a cominação de pena mínima, “in abstrato”, menor ou igual a um ano. Consequentemente, o STF entendeu que, sendo a multa cominada alternativamente à pena corporal, considerar-se-á de potencial punitivo menor que 1 ano de detenção/reclusão.

  1. Nesse sentido, a professora Ada Pellegrini Grinover afirma que: “A primeira leitura do artigo, em sua interpretação meramente literal, sugere tratar-se de pura faculdade do acusador, que poderá preferir não transacionar, ainda que presentes as condições do § 2.º do dispositivo.

E essa leitura se coadunaria com a linha de pensamento que vê a discricionariedade regulada como forma de prestigiar a autonomia das vontades e o consenso nas infrações penais de menor potencial ofensivo.

No entanto, permitir ao Ministério Público (ou ao acusador privado) que deixe de formular a proposta de transação penal, na hipótese de presença dos requisitos do § 2.º do art. 76, poderia redundar em odiosa discriminação, a ferir o princípio da isonomia e a reaproximar a atuação do acusador que assim se pautasse ao princípio de oportunidade pura, que não foi acolhido pela lei. Pensamos, portanto, que o ‘poderá’ em questão não indica mera faculdade, mas um poder-dever, a ser exercido pelo acusador em todas as hipóteses em que não se configurem as condições do § 2.º do dispositivo” (GRINOVER, Ada Pellegrini. Juizados especiais criminais. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 1999. p. 140).

  1. “Os crimes permanentes apresentam uma característica particular: a consumação se protrai no tempo desde o instante em que se reúnem os seus elementos até que cesse o comportamento do agente. No cárcere privado (art. 148), p. ex., o momento consumativo (privação ou restrição da liberdade de locomoção da vítima) perdura até que o ofendido recupere a sua liberdade” (JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal – Parte geral. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 370).

 

Revista dos Tribunais | vol. 927/2013 | p. 159 – 172 | Jan / 2013 DTR\2012\451295

Fonte: https://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document