Pierpaolo Bottini

Professor Doutor da Faculdade de Direito da USP. Advogado.

 

Ricardo Inglez de Souza

Advogado.

 

Ana Fernanda Ayres Dellosso

Advogada.

 

Área do Direito: Penal; Processual; Comercial/Empresarial

Resumo: A mudança da legislação concorrencial e a tendência da evolução da regulação e aplicação dos Termos de Compromisso de Cessação (TCC) requerem importante reflexão. A necessidade de admissão de culpa e a ausência de imunidade penal para os compromissários poderá afastar possíveis interessados. Além disso, suscita questionamentos de ordem constitucional e legal que podem aumentar o índice de judicialização das decisões do Cade. Além de identificar essas questões, o texto traz também algumas sugestões de lege ferenda e de administração da questão enquanto a legislação não é alterada.

Palavras-chave: Antitruste – Cartel – Imunidade – Responsabilidade penal – Termo de Compromisso de Cessação.

Abstract: The amendment to the competition legislation and the trend related to the development of the enforcement of the settlement agreement (TCC) require deep review. The need of acknowledge the illegal behavior and the lack of criminal immunity to the defendants can refrain interested parties to execute such agreement. Besides, it raises constitutional and legal questions that can increase the level of judicial claims against Cade’s decisions. The present article not only identifies such questions, but also provide some lege ferenda suggestions and also an alternative solution while the legislation is not amended.

 

Keywords: Antitrust – Cartel – Immunity – Criminal liability – Settlement agreements.

Sumário:

1.INTRODUÇÃO – 2.CONCEITO E REQUISITOS LEGAIS – 3.PROCEDIMENTO PARA CELEBRAÇÃO DO TCC: NOVA REGULAMENTAÇÃO – 4.O TCC E A RESPONSABILIDADE PENAL – 5.PROPOSTA PARA REFLEXÃO E EVENTUAL ALTERAÇÃO DA FORMA COMO A LEGISLAÇÃO E AS AUTORIDADES ABORDAM ESSE TEMA – 6.CONCLUSÕES – 7.REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

  1. INTRODUÇÃO

No Brasil, as práticas anticoncorrencias estão cada vez mais em evidência, não apenas pela atenção que a mídia volta para os casos do momento, mas também pelo comportamento do consumidor e pela difusão da cultura da defesa da concorrência.

A legislação e as autoridades estão mais sofisticadas e, paralelamente, a sociedade começa a ter noção dos malefícios que essas práticas podem gerar para os consumidores de uma forma geral. Segundo a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico,1 [a] concorrência entre empresaspermite melhorar a eficiência da produção e o aparecimento de produtos novos e melhores para os consumidores, através da inovação, aumentando o crescimento económico e o bem-estar dos consumidores.

Para os economistas, as práticas abusivas, sejam as unilaterais, perpetradas por agentes com poder de mercado, sejam as colusivas – e.g. cartéis, resultam na cobrança de preços mais elevados e na redução das inovações. Essas consequências pesam contra o bem-estar social como um todo.

Porém, as autoridades de defesa da concorrência em geral, e a brasileira não é diferente, ressentem-se da falta da eficiência e eficácia estrutural, de plano de carreira e remuneração adequada, bem como de ferramentas técnicas e legais que assegurem suas habilidades de fiscalização e execução da lei de defesa da concorrência.

As práticas anticompetitivas, por sua vez, também estão cada dia mais dissimuladas. Dificilmente haverá uma prática anticompetitiva registrada em cartório ou confirmada em atas de reunião. Quando praticada por um grupo de empresas, é comum que haja encontros secretos, camuflados por seminários ou congressos de associações ou entidades de classe. As partes usam codinomes, senhas e dificultam ao máximo a ação de fiscalização e repressão das autoridades.

A sofisticação da ação criminosa, de um lado, e a falta de recursos das autoridades, de outro, fizeram com que o legislador buscasse soluções legais socialmente mais eficientes. Essa é a origem do programa de leniência2 e dos acordos para cessação dessas práticas, conhecidos no Brasil como Termo de Compromisso de Cessação de Práticas (TCCs).

Ademais, com o desenvolvimento destes mecanismos, espera-se criar um ambiente de desconfiança recíproca entre os agentes delitivos, enfraquecendo ainda mais os laços já instáveis da relação existente para a prática anticoncorrencial.

  1. CONCEITO E REQUISITOS LEGAIS

 O TCC é, basicamente, um compromisso tomado das empresas e indivíduos acusados de práticas anticoncorrencias, pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade,3 pelo qual as partes se obrigam a cessar a prática investigada, entre outros possíeis compromissos. Trata-se, portanto, de modalidade de transação, sujeita a cláusula resolutiva.4

A possibilidade de celebrar tal compromisso no âmbito da legislação brasileira de defesa da concorrência existe desde 1986,5 embora tenha ganhado mais notoriedade após a implementação da leniência, ocorrida somente em 2000.

Como amplamente sustentado pela doutrina6 e jurisprudência,7 o TCC foi inspirado no consent decree norte-americano. O consent decree não exige a confissão, mas apenas a cessação da prática.

O Cade deverá verificar, em primeiro lugar, a conveniência e oportunidade de se celebrar o referido acordo. Qualquer que seja sua conclusão, o Cade deverá emitir decisão fundamentada sobre a proposta dos interessados.8

Importante notar que, em princípio, o acordo poderá ser celebrado somente com quem é parte do processo administrativo. Eventuais possíveis envolvidos que não constem do rol de acusados não podem celebrar o acordo.

Devem constar do termo de acordo as obrigações no sentido de cessar a prática ou efeitos lesivos do objeto da investigação ou processo, bem como obrigações adicionais que sejam pertinentes.9 São obrigações adicionais, por exemplo, a de apresentar relatórios sobre o cumprimento do acordo.10

Também deve constar do termo de acordo a multa a ser aplicada em caso de descumprimento, total ou parcial, pelos compromissários.11 Em geral, o termo contém um valor fixo de multa, mas o ideal é dar maior flexibilidade para a autoridade poder cumprir o princípio da proporcionalidade e aplicar penalidades diferentes para diferentes circunstâncias de descumprimento.12

A fixação de um valor de contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos somente constará do termo caso as partes concordem ou nos casos previstos em lei.13 Basicamente, os casos de condutas típicas de casos de cartel – e.g. acordo de preços entre concorrentes – obrigam a previsão de contribuição pecuniária, a qual não poderá ser inferior à pena mínima prevista para essas condutas – i.e. 0,1% do faturamento bruto anual da empresa, incluindo impostos.14

Uma forma de incentivar a maior efetividade do acordo foi a de restringir a uma única proposta por interessado.15 Dessa forma, o proponente tem menos espaço para utilizar a possibilidade de acordo com oportunismo. Além disso, evita o dispêndio de recursos públicos que haveria com várias tratativas. Em tese, será feita a melhor proposta e haverá maior abertura para tentar chegar a um acordo. Porém, mesmo nesse cenário nem todas as propostas chegam a um acordo.16

Algo importante, que deveria constar do texto da própria lei, é que a submissão do requerimento de TCC não implica confissão quanto à matéria de fato, nem reconhecimento da ilicitude da conduta.17 Tal ressalva constava do texto da Lei 8.884, de 11.06.1994, porém foi suprimido na lei atual. O Regimento Interno do Cade procurou sanear o problema, mas o legislador poderia ter proporcionado maior segurança jurídica mantendo a redação anterior.

Uma vez celebrado, o termo de compromisso constitui título executivo extrajudicial.18 O TCC também pode ser utilizado como prova em casos de ações de reparação de danos na esfera cível, observados determinados requisitos.19

  1. PROCEDIMENTO PARA CELEBRAÇÃO DO TCC: NOVA REGULAMENTAÇÃO

Como indicado anteriormente, a proposta de TCC pode ser apresentada apenas uma única vez. A submissão poderá ocorrer a qualquer tempo. O § 3.º do art. 85 da Lei 12.529/2011, vetado, previa que o TCC poderia ser proposto até o encerramento da instrução processual. A razão do veto teria sido a intenção de ampliar a possibilidade de utilizar-se o TCC. Porém, a falta de um prazo faz com que os inconvenientes de negociações de última hora continuem existindo. A doutrina já antecipa a possibilidade de barganhas inapropriadas, tanto do lado dos administrados como do próprio Cade.20

O interessado deverá apresentar a proposta ao Cade, dirigida ao Conselheiro relator,21 se os autos do processo administrativo estiverem no Tribunal, ou ao Superintendente-Geral, se o procedimento preparatório de inquérito administrativo, o inquérito administrativo ou o processo administrativo ainda estiverem tramitando perante a Superintendência-Geral.22

Uma questão de extrema importância para os interessados em apresentar proposta de TCC é a confidencialidade. Entende-se que, caso não houvesse a previsão de confidencialidade, haveria redução significativa de interessados. Por outro lado, a divulgação dos processos de negociação poderia servir como pressão para os demais interessados. O fato é que a lei prevê a possibilidade de a proposta de TCC receber tratamento confidencial.23 O tratamento confidencial será decidido pelo Conselheiro relator ou pelo Superintendente-Geral quanto ao acesso restrito à apresentação do requerimento, aos seus termos, ao andamento processual e ao processo de negociação.24 De qualquer forma, a proposta de TCC tramitará em autos apartados.25

A mera submissão da proposta de TCC não suspende o andamento do processo administrativo, do inquérito administrativo ou do procedimento preparatório de inquérito administrativo.26 Esse fato é importante para ressaltar que a estratégia eventual de apresentar a proposta de TCC para tentar adiar o julgamento de um processo não é adequada.

A possibilidade de submissão conjunta por mais de um interessado é inviável. Em princípio, cada interessado deverá apresentar seu próprio pedido, separadamente. O Conselheiro relator ou o Superintendente-Geral, a seu juízo de conveniência e oportunidade, poderá deferir pedido de negociação conjunta de requerimentos relacionados a um mesmo processo.27

Uma vez apresentada a proposta, será indicada a Comissão de Negociação, formada por três ou mais servidores do Cade, que auxiliará o Conselheiro relator ou o Superintendente-Geral do Cade.28

O período da negociação será definido pelo Superintendente-Geral,29 quando o processo ainda não tiver sido remetido ao Tribunal, ou será de 30 dias, prorrogável por período similar, a critério do Conselheiro relator.30 O período de negociação poderá ser suspenso para a realização de diligências.31

Findo o prazo de negociação, será concedido ao proponente o prazo de 10 dias para apresentação da proposta final.32 O proponente não poderá condicionar se a proposta final será incluída na pauta de julgamento do Tribunal em caráter de urgência.33 A proposta deverá ser julgada sempre antes do processo principal à qual esteja vinculada.34

Quando houver proposta de contribuição pecuniária, o proponente deverá indicar o valor da contribuição, as condições de pagamento, a penalidade por mora ou inadimplência, bem como qualquer outra questão relacionada com o pagamento.35 Vale mencionar que o pagamento parcelado da contribuição pode ser apontado como outra vantagem do TCC. O Cade tem aceito o pagamento parcelado, prevendo sempre a atualização do valor.36

Como alertado anteriormente, os casos envolvendo conduta de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes necessariamente conterão a obrigação de contribuição pecuniária. Além dessa obrigação, o Regimento Interno resgatou outra obrigação que a anterior lei previa, que é a de reconhecer a participação na conduta investigada e a cooperação na instrução.37 O texto é menos

preciso, mas, em tese, implica o reconhecimento de culpa. Reitera-se a crítica de que o legislador deveria ter incluído tal obrigação no texto da lei. O Regimento Interno do Cade não deveria incluir obrigação que a lei não prevê.

Ainda com relação à contribuição pecuniária, há uma novidade trazida pela recente emenda ao Regimento Interno do Cade. Levando em conta a amplitude e utilidade da colaboração do interessado com a instrução processual e o momento da apresentação da proposta, serão aplicados os seguintes percentuais de redução:38

  • 30% e 50% da multa esperada para o primeiro representado;
  • 25% e 40% da multa esperada para o segundo representado; e
  • até 25% da multa esperada para os demais Representados;

Nota-se aqui uma primeira possível inconsistência da recente regulamentação. Os descontos concedidos para os representados que pretendem apresentar proposta de TCC são aplicados conforme a ordem de chegada. O Regimento Interno menciona a proposta, e não a aprovação da proposta como referência. Embora o momento da proposta faça sentido como critério de desempate, torná-lo referente

para a concessão do desconto poderá causar certos problemas na aplicação da norma nos casos em que a primeira proposta não for aprovada pelo Tribunal. Além disso, o critério cronológico não parece coerente com importante parâmetro que a própria norma estabelece para a avaliação da proposta (i.e. a amplitude e utilidade da colaboração do interessado com a instrução processual). Pode ocorrer que o primeiro proponente tenha proporcionado ajuda irrelevante para a instrução e o segundo tenha aportado evidências essenciais para a instrução, muito mais importantes que as informações eventualmente trazidas pelo primeiro. No afã de tentar cobrir todas as possibilidades, a norma acaba gerando algumas dúvidas que deverão ser sanadas pela jurisprudência.

Com a finalidade de incentivar a submissão de proposta de TCC o mais rápido possível, inclusive para reduzir os custos públicos, o Regimento Interno prevê que caso o interessado apresente a proposta de TCC após o envio do processo ao Tribunal, o desconto máximo a ser concedido será o de 15% sobre a multa esperada.39 Nesse mesmo sentido, as propostas não poderão ter redução superior àquelas já aprovadas pelo Tribunal.40

O Plenário do Tribunal não pode fazer contraproposta, somente poderá aceitar ou rejeitar a proposta final submetida tempestivamente pelo proponente.41

Uma novidade bastante positiva é a possibilidade de o Superintendente-Geral do Cade propor um TCC para os interessados.42 Os interessados deverão se manifestar em 15 dias. Caso haja interesse, o procedimento de negociação é semelhante ao descrito acima. Obviamente, nesse caso a rejeição da negociação não impede que o interessado apresente proposta posteriormente.43

Uma vez aprovado, o termo de compromisso será assinado pelos proponentes e pelo Cade, cada proponente, assim como o Cade, ficará com uma via original do acordo. A versão final do TCC deverá ser publicada, em até cinco dias, no sítio do Cade.44

O processo administrativo ficará suspenso para o proponente enquanto estiverem sendo cumpridas as obrigações nele previstas. Uma vez transcorrido o prazo para o cumprimento do TCC, a Procuradoria-Geral do Cade deverá elaborar nota técnica e encaminhar para o Superintendente-Geral, que se manifestará sobre o cumprimento do acordo. Após a manifestação do Superintendente-Geral, o Presidente do Tribunal submeterá o procedimento para referendo do Plenário, que atestará, ou não, a regularidade do cumprimento integral das obrigações.45

Finalmente, a lei prevê,46 e o Regimento Interno regulamentou,47 a participação de terceiros interessados no processo de análise das propostas de TCC. A intervenção de terceiros será admitida apenas após a conclusão das negociações e apresentação da proposta final pelo proponente. Nesse caso, o proponente poderá se manifestar e, a critério do Conselheiro relator, poderá apresentar eventuais emendas à proposta inicial.48 Vale mencionar que a realização das negociações sem a participação dos terceiros interessados pode representar desperdício dos recursos públicos. Na maioria dos casos há assimetria de informações entre as autoridades e o proponente. Eventual intervenção de terceiro interessado, respeitada a confidencialidade dos termos concretos da proposta e negociação, pode ser fundamental, inclusive para uma melhor avaliação dos argumentos do proponente pela autoridade.

  1. O TCC E A RESPONSABILIDADE PENAL

Várias implicações à esfera penal podem advir da celebração de um Termo de Compromisso de Cessação, assim como vasta é a discussão em torno da relação entre essa instância e a administrativa, sem falar da própria celeuma sobre as possíveis estratégias de controle de práticas anticoncorrenciais.

Nesse cenário, o Cade tem regulamentado, em seu Regimento Interno, os aspectos e os requisitos para celebração do TCC, como apontamos acima. Dentre estes, para a análise dos efeitos penais, revestemse de crucial importância novos requisitos impostos para a celebração do referido termo, em casos de prática de cartel – o reconhecimento de participação na conduta investigada e a colaboração com a instrução processual. Tais requisitos foram objeto da Res. Cade 5/2013, que alterou substancialmente seu Regimento Interno, no tocante ao tratamento das práticas anticoncorrenciais e do TCC.

Já há algum tempo, discutem-se tais exigências relacionadas à confissão, à semelhança de uma espécie de delação premiada – que, diga-se de passagem, já no Direito Penal não possui conceitos muito delimitados e varia conforme o crime imputado.49

Antes da Lei 12.529/2011 e da mudança na estrutura do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, a Res. Cade 4, datada de 04.09.2007, incluiu dispositivo no Regimento Interno daquele órgão que exigia, para a celebração do TCC, o “reconhecimento de culpa por parte do compromissário”.50 Já nessa época, a exigência da confissão era objeto de severas críticas da doutrina objeto.51 Havia, ainda, política sedimentada pela Secretaria de Direito Econômico (órgão hoje inexistente) para emissão de pareceres sobre o Termo de Compromisso de Cessação em práticas de cartel, que pode ser esquematizada da seguinte forma:

  • Nos casos de carteis clássicos (considerados mais graves) que tenham sido objeto de acordo de leniência, exige-se a confissão na participação da prática, na linha do determinado no Regimento do Cade (aplicação para pessoas físicas ou jurídicas). Além das obrigações de: reconhecer a legalidade da diligência de busca e apreensão; cooperar nas investigações; e não criar obstáculos à persecução

criminal e ações privadas de indenização.

  • Nos casos de carteis clássicos com prova direta e sem acordo de leniência, para as propostas de pessoas jurídicas, exige-se o reconhecimento de participação na prática. Além das obrigações de:

reconhecer a legalidade da diligência de busca e apreensão; cooperar nas investigações; e não criar obstáculos à persecução criminal e ações privadas de indenização.

  • Nos casos de carteis clássicos com prova direta e sem acordo de leniência, para as propostas de pessoas físicas, não se exige o reconhecimento de participação na prática. Contudo, são requisitos da proposta as obrigações de: reconhecer a legalidade da diligência de busca e apreensão; cooperar nas investigações; e não criar obstáculos à persecução criminal e ações privadas de indenização.
  • Por fim, nos casos de carteis difusos e sem acordo de leniência, não se exige o reconhecimento de participação na prática, tampouco a cooperação nas investigações (aplicação para pessoas físicas ou jurídicas). Contudo, são requisitos da proposta as obrigações de: reconhecer a legalidade da diligência de busca e apreensão; e não criar obstáculos à persecução criminal e ações privadas de indenização.

Com a entrada em vigor da Lei 12.529/2011, prevaleceu o entendimento de que, quando existente acordo de leniência anterior, a celebração do TCC deveria exigir a confissão de participação na conduta, ao passo em que nas outras situações a exigência ficaria a critério da autoridade concorrencial (Regimento do Cade, antiga redação do art. 186). Por trás da previsão, intentava-se preservar o instituto da leniência e não desestimular propostas desse acordo – a fim de não prejudicar o leniente, o primeiro a assumir a conduta objeto e identificar coautores e provas aos órgãos públicos.52

Vale, ainda, uma observação sobre a antiga regulamentação: não se exigia confissão das pessoas físicas, o que procurava reduzir o grave efeito penal da alta probabilidade de condenação por crime de cartel, mas se exigia condição igualmente grave – o reconhecimento da legalidade da diligência de busca e apreensão, o que limitaria os questionamentos sobre uma prova que também poderia acarretar a condenação penal.

Entretanto, a partir da indigitada Res. Cade 5/2013, para os casos de “acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes”, o Cade passou a entender que o compromisso de cessação deverá necessariamente conter “reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário” e “previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual”.53

Com isso, não há conduta anticoncorrencial tipificada penalmente, que não esteja enquadrada nesta exigência de confissão e colaboração com a instrução processual, para celebração de TCC. Como se sabe, com a Lei 12.529/2011, restou tipificado como crime apenas o delito de cartel, objeto desta nova regulamentação do Cade. No entanto, não há previsão de que o cumprimento do compromisso de cessação possa extinguir a punibilidade penal ou reduzir a punição, tal como ocorre com o acordo de leniência.54

Não houve, ainda, qualquer regulamentação que tratasse de forma especial as pessoas físicas. Se o caminho for pela antiga prática do Cade, deverá haver certa cautela e se buscará uma forma de reduzir a exposição às graves implicações penais. De qualquer forma, a insegurança jurídica ainda subsiste, notadamente para os sócios e administradores responsáveis pelas decisões internas da pessoa jurídica. A par disso, importa atentar que a previsão normativa atual confere margem de discricionariedade que permite à Administração exigir a confissão, tanto para pessoas físicas como jurídicas.

Nessa ótica, se acusado de praticar um delito de cartel, o particular tem a chance de celebrar um termo de cessação que, se por um lado trará o encerramento do processo administrativo, por outro, implicará o reconhecimento de participação na conduta investigada, a obrigação de colaborar com a instrução processual, o pagamento de valor pecuniário e a grande probabilidade de uma condenação a pena privativa de liberdade. Quem assumiria o compromisso de cessação nessas condições?

Como se vê, o entendimento sobre as exigências de reconhecimento das práticas e de cooperação nas investigações, para a celebração de TCC, em muito se assemelha à disciplina aplicada aos acordos de leniência. Há uma transposição de regras entre os institutos. Pior, parece haver efetivamente um acordo de leniência travestido de TCC e sem efeitos de extinção da punibilidade dos crimes contra

ordem econômica. Como outrora já apontado pelo próprio Cade:

Como conclusão, a flexibilidade do instituto do TCC permite a negociação de dois tipos de acordo que atendem ao objetivo da dissuasão de condutas anticompetitivas: (a) um acordo em que há transação pela confissão de culpa, tomando a forma de um segundo acordo de leniência; e (b) um acordo em que não há tal transação, mas que exija contribuição pecuniária suficientemente alta, tendo a característica de um acordo pré-judicial.55

A aproximação de institutos ainda fomenta uma espécie de jogo sobre o posto de primeiro delator, já que somente este poderia confessar a conduta investigada e não ser, com isso, punido com restrição à liberdade. É bem verdade que tal situação pode ser interessante do ponto de vista politico criminal, uma vez que fomenta a desconfiança entre os membros de um grupo delitivo, mas acaba por inibir os “não primeiros” a qualquer espécie de colaboração posterior por receio da responsabilidade penal.

No entanto, os institutos não deveriam ser confundidos, pois possuem objetivos diferentes, tanto ao representado quanto à administração, e decorrem de lógicas diversas. O próprio Cade já sustentou a inaplicabilidade da exigência da confissão na celebração de TCC, fora dos casos do antigo regimento interno (quando houvesse leniência anterior), ao fundamento de que a diversidade de institutos “confere à Administração a prerrogativa de optar a partir de critérios objetivos traçados dentro da sua discricionariedade” e de que tal diferenciação deve ser “incentivada, e não suprimida por meio da transposição de regras de leniência ao TCC – o que feriria, ademais, a vontade do legislador, que estabeleceu, no mesmo diploma legal, dois institutos sujeitos a dispositivos legais distintos”.56 Ainda no mesmo julgamento, o Cade destacou que o compromisso de cessação, ao contrário do acordo de leniência, não pressupõe “o fornecimento de provas acerca da prática que o próprio leniente delata como ilícita”, mas tem “natureza manifestamente diversa, visando, justamente, ao arquivamento da investigação de prática cuja ilicitude o compromissário não reconhece, a priori”.57

Vale ressaltar o entendimento de que, a fim de não se desestimular a celebração de acordos de leniência, estes devem ser mais vantajosos ao proponente do que o TCC. Mas a exigência de confissão e o afastamento dos benefícios penais pode inviabilizar o instituto, ao menos nos casos em que as pessoas jurídicas envolvidas não tenham interesse ou vontade de deixar seus diretores ou funcionários envolvidos à mercê da persecução penal.

Ademais, conferiu-se à autoridade em direito da concorrência grande margem de discricionariedade para negociação de Termos de Compromisso de Cessação, ao passo em que o acordo de leniência tem seus termos mais delimitados em lei, de forma que os efeitos à responsabilização penal do compromissário ficam mais difíceis de auferir. Mais do que isso, diferentemente do acordo de leniência, não há regulamentação sobre a forma como se deve dar a “colaboração do compromissário com a instrução processual”,58 quais seriam os parâmetros de resultado esperado entre outros, o que dificulta sobremaneira a proposição de tais acordos.

Na grande margem de discricionariedade para celebração do TCC, preocupam, ainda, algumas condições que podem ser impostas e as quais poderão produzir graves efeitos na seara penal, como o antigo requisito supracitado de reconhecimento da legalidade da diligência de busca e apreensão, constante dos pareceres da Secretaria de Direito Econômico, já hoje inexistente.

Bem por isso, se o motivo da exigência de reconhecimento de culpa é não desestimular a celebração dos acordos de leniência, mais uma vez destacamos que o desestímulo será à celebração do TCC – com as agravantes da falta de regulamentação em lei ordinária, da discricionariedade na imposição das condições, e da alta probabilidade de condenação penal, não só destoante do arquivamento do

processo administrativo, mas muito mais gravosa que a própria hipótese de condenação neste.

Vale lembrar que a nova Lei do Cade aumentou a pena para os casos de cartel, retirando o caráter de menor potencial ofensivo da conduta. Pela redação anterior, a participação do TCC – mesmo com confissão – ainda seria possível dado que o processo penal passaria pelas regras da Lei 9.099/1995. Com a nova redação legal, o crime deixa de apresentar o caráter de pouca gravidade.59 Logo, a confissão inerente ao TCC traz o ônus do processo penal ordinário ao acusado pela prática do cartel reconhecido pelas partes.

Do exposto, parece-nos que a essência do instituto do TCC não se coaduna com a exigência de reconhecimento da prática de cartel, mesmo quando houver prévio acordo de leniência, para beneficiar o primeiro delator. Isso porque, enquanto se incentiva a existência de um primeiro delator, cria-se, para os outros compromissários posteriores (via TCC), a absurda exigência de confissão da prática de cartel e consequente autoincriminação na área penal, já que não estará extinta a punibilidade dos crimes contra a ordem econômica, ao menos no silêncio da lei.

Portanto, ao menos quando estiver na forma travestida de “segundo acordo de leniência” com a exigência de confissão de culpa, o TCC deveria produzir efeitos na seara penal, mesmo que menos abrangentes que na leniência, sob pena não só de desestímulo ao instituto nessas condições, como de violação a princípios constitucionais elementares. Como seria exercida a ampla defesa, com a obrigação

de colaboração com a instrução processual? Como assegurar o direito a não autoincriminação e ao silêncio, se o investigado é chamado a confessar a prática de cartel e colaborar com a investigação que lhe incriminará?

Dessa forma, o instituto do TCC, com essa nova forma, trará muitas discussões a serem ainda aprofundadas. Já se devem, porém, sinalizar as inconstitucionalidades mais alarmantes, a criação – através de resolução de um órgão administrativo – de obrigações que a lei não previu (a de reconhecer participação em crime de cartel e colaborar com a instrução processual). E mais do que isso, obrigações que ferem garantias constitucionais básicas e caras ao processo penal, como a não autoincriminação, o silêncio, a ampla defesa e o contraditório.

A adoção de estratégias diversas para repressão de práticas anticoncorrenciais é importante. No entanto, importa também refletir: Quais e a que preço? Será ao preço da imposição da confissão de crime e colaboração com produção de provas, restringindo-se os direitos constitucionais – e cláusulas pétreas – ao silêncio, a não autoincriminação e à ampla defesa?

  1. PROPOSTA PARA REFLEXÃO E EVENTUAL ALTERAÇÃO DA FORMA COMO A LEGISLAÇÃO E AS AUTORIDADES ABORDAM ESSE TEMA

Como se sabe, há uma série de vantagens associadas aos TCCs. Pode-se mencionar expressamente que o TCC tende a proporcionar maior eficiência na perseguição da finalidade da legislação concorrencial – i.e., aumenta a coerção e reduz infrações. Além disso, economiza recursos públicos na medida em que os acordos resultam em maior e melhor conjunto probatório e fortalecimento das acusações, tudo isso sem que o Estado tenha que despender recursos públicos.

No entanto, há dois importantes dilemas que devem ser enfrentados. O primeiro diz respeito ao cuidado que se deve ter para que o TCC não prejudique a celebração de acordos de leniência. O segundo está relacionado à efetividade do acordo e sua segurança jurídica.

Com relação ao primeiro dilema, entende-se que o TCC somente prejudicaria de forma real o acordo de leniência caso fosse, no todo, mais vantajoso. Entendemos que uma vez que há o pagamento de multa ou contribuição pecuniária na esfera administrativa, o TCC já, por si só, não é tão vantajoso quanto o acordo de leniência, ainda que inclua a imunidade criminal.

Por outro lado, tendo em vista a necessidade de admissão de culpa, o TCC gerará enormes conflitos de interesse entre empresas e indivíduos e deixará de ser proposto, em grande parte dos casos, por conta do aumento da exposição das pessoas físicas no âmbito de eventual processo criminal. Essa questão ficou ainda mais importante após a alteração da legislação, que endureceu a responsabilidade criminal nos casos de crimes concorrenciais.60

Defende-se, portanto, que o TCC implique também a imunidade criminal dos interessados. O endurecimento da legislação sob a perspectiva criminal e a falta de previsão de imunidade criminal poderá reduzir, senão eliminar, qualquer chance de se realizar acordo de TCC em casos de cartel ou outras práticas que sejam tipificadas pela lei penal. O fato de ainda se ter notícia da celebração de TCCs deve levar em conta que a mudança da lei alcançará apenas os fatos ocorridos após a entrada em vigor da mudança – i.e., maio de 2012.

Reitere-se que o Brasil, assim como diversas outras jurisdições, conta com escassos recursos públicos dedicados à aplicação da lei de defesa da concorrência. Nesse sentido, com mais razão ainda, deve-se buscar elementos facilitadores para a repressão ao abuso de poder econômico.

É preciso enfatizar o fato de que mesmo a imunidade criminal não deixaria o TCC mais vantajoso que o acordo de leniência:61

Se a legislação não for alterada nesse sentido, há, ainda, a hipótese de o Cade coordenar com o Ministério Público para que o TCC seja considerado como um acordo de delação premiada.

Nessa hipótese, porém, há um problema de segurança jurídica, ao passo em que são necessários cuidados e alguns requisitos e riscos devem ser avaliados.

Apesar do extenso número de leis esparsas que tratam da delação premiada, não há contornos e procedimentos bem delimitados sobre a matéria. Diversas leis dispõem sobre as hipóteses de delação e algumas principais consequências, que variam entre redução de pena e extinção da punibilidade com o perdão judicial, conforme o crime imputado e a lei que o regula,62 mas pouco ou nada se apresenta

sobre a forma de negociação, seus requisitos e limites.

A própria Lei 8.137/1990, que trata do crime de cartel,63 dispõe apenas que o coautor ou partícipe que “através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços”. Diversas questões importantes remanescem. Qual será a extensão do acordo e o que se entende por “toda a trama delituosa”? Quem participará da celebração do acordo de delação? O juiz poderá? Quem poderá ter acesso ao acordo? Até que momento o acordo poderia ser celebrado?

Nota-se que, no direito penal, a delação premiada sofre com a falta de regulamentação o que limita a apreciação dos efeitos penais da confissão no TCC, como uma hipótese de delação.

Destarte, na consideração do TCC como delação premiada para efeitos penais, em primeiro momento, pode-se afirmar que deverá haver diminuição da pena, entre um e dois terços, conforme previsão legal.64 No entanto, não se pode perder de vista que permanecem as regras da obrigatoriedade e indisponibilidade da ação penal pelo Ministério Público. Como já apontado doutrinariamente:

“Ao contrário, no estágio atual de nosso direito positivo, a celebração de qualquer acordo entre acusação e indiciado/imputado ou entre juiz e indiciado/imputado é ilegal. Quer sob o ponto de vista de ‘negociação’ da aplicação da redução da pena ou do perdão judicial, quer sob o ponto de vista da concessão de benefícios processuais: nosso direito positivo ‘não prevê a concessão de benefícios de caráter processual ao imputado colaborador, isto é: os benefícios se restringem à redução da pena,

concedida pelo magistrado ao final da persecução penal‘. Por isso, em virtude da regra da

obrigatoriedade da ação penal, os acordos ‘informais’ celebrados entre acusação e defesa, no Brasil, homologados ou não pelo juiz, são ilegais.”65

“Portanto, quer pela inexistência de previsão legal, quer pelos inúmeros problemas de ordem concreta que podem apresentar (conforme supramencionado), mesmo para aqueles que admitem uma ética utilitarista, onde o delator, em tese, pode contribuir de alguma forma para o esclarecimento integral dos fatos, a hipótese de celebração de um acordo, por meio de contrato formalizado entre delator, Ministério Público e juiz, não encontra guarida no ordenamento jurídico brasileiro.”66

Bem por isso, tendo em vista os escassos contornos legais sobre o instituto da delação premiada, somente se pode admiti-la, com segurança, como previsão de direito material para redução de pena, após o decorrer de um devido processo legal, com ampla atividade instrutória, no qual inclusive deve haver possibilidade de absolvição do investigado.

Postas tais considerações, algumas questões devem ser lembradas, para segurança da pessoa que celebra um acordo de delação premiada – incluída a situação da confissão no TCC. Não há rigidez formal para celebração de um acordo de delação premiada, assim como não há a possibilidade de homologação formal do “acordo” pelo juiz. É possível, tanto ao Ministério Público, quanto ao acusado/ investigado, acompanhado do seu defensor, propor ao juízo o reconhecimento de uma delação

premiada. Ademais, por decorrer de expressa previsão legal, a redução de pena ou a extinção da punibilidade não estão restritas a um pedido formal, e o magistrado deve, desde que presentes os requisitos legais, conceder tais benefícios da delação, conforme o caso concreto.67

Vale frisar uma vez mais que a aplicação do instituto somente poderá ocorrer no momento da prolação da sentença, após o devido processo legal, o exercício de ampla defesa e contraditório, e diante da ausência de hipóteses absolutórias.68

Outros aspectos também merecem observação, como a tramitação em separado do processo persecutório em face do delator69 e a necessária ciência, pelos demais acusados, desta separação em razão de delação premiada, bem como o acesso ao relato do delator e a possibilidade de contradita-lo, além da necessidade de se sopesar a prova obtida nessas circunstâncias, com as demais constantes dos autos.

Desta feita, delineiam-se alguns contornos necessários para avaliação da confissão no TCC, como forma de delação premiada e os efeitos possíveis no direito penal.

Por fim, vale notar que a confissão e a colaboração com as investigações continuam a ser tema de amplo debate e a trazer complicações na aplicação prática, desde questionamentos de origem ética e moral.

Como já destacado por Costa Jr. e Denari (2000), sobre a Lei 8.137/1990 que trata do crime de cartel:

“A delação muitas vezes é falsa, trajando as vestes mesquinhas da vingança. A inovação legislativa, embora atraente num primeiro momento, poderá causar sérios prejuízos à justiça, colocando inocentes no banco dos réus, não raro acusados por vingança ou até por despeito. O futuro dirá melhor, como já acontece na Itália, onde os adversários do instituto já superaram em muito o número de adeptos. Muitos abusos e injustiças irão ser perpetrados, estejam certos. Não é difícil fazer a previsão.”70

Não se esqueçam, também, as palavras de Franco (2005) sobre o delator: “Nem, em verdade, fica ele livre, em nosso país, do destino trágico que lhe é reservado – quase sempre a morte pela traição – pois as verbas orçamentárias reservadas para dar-lhe proteção ou são escassas ou são contingenciadas.”71

  1. CONCLUSÕES

Como se nota, o TCC surgiu como instrumento conciliador, pelo qual a cessação da suposta prática ilícita, ainda sujeita à investigação e ao devido processo legal, seria suficiente para encerrar o dispêndio de gastos públicos com o processo, bem como evitava a responsabilização do transator.

A inserção do acordo de leniência e a prática foram afastando o TCC de sua origem, notadamente para os casos de colusão entre concorrentes. Foram inseridas exigências de reconhecimento de culpa e de cooperação com a instrução que elevaram o custo dos acordos para os administrados.

Antes da entrada em vigor da nova lei do Cade, a questão ainda suscitava preocupação relativamente menor (em virtude da possibilidade de transação no processo penal). No entanto, com o novo arcabouço legal, o dilema entre o acordo e a responsabilidade penal ganha contornos praticamente insuperáveis.

Como solução, propõe-se que haja alteração legislativa para que se garanta a imunidade penal para os signatários dos TCCs. Essa medida é de fundamental importância para a continuidade do êxito da utilização dos acordos no âmbito da defesa da concorrência. Ao mesmo tempo, acredita-se que não será desincentivo para os que consideram a celebração de acordo de leniência. A elevação das penas

aplicadas pelo Cade em casos de cartel e o fato de que a leniência garante também a imunidade quanto à multa administrativa, são incentivos suficientes para garantir a atratividade da leniência.

A ausência de imunidade penal para o TCC servirá de fonte de conflito entre as pessoas jurídicas e físicas envolvidas e poderá, ainda, gerar uma maior judicialização das decisões do Cade. Como alertado, há uma série de questões de natureza constitucional e legal que podem ser suscitadas em virtude da atual regulamentação do TCC. Por isso, a imunidade penal para o TCC, prevista em lei,

também servirá para afastar, pelo menos, o interesse de questionar posto que ausente estará o prejuízo.

Enquanto não for alterada a legislação para se prever a imunidade penal para as partes do TCC, entende-se que o Cade deverá, na medida do possível, buscar equiparar o TCC à delação premiada.

Dessa forma, os eventuais interessados poderão reduzir sua exposição à responsabilidade penal.

  1. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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14.

______. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Processo Administrativo 08012.003805/2004-

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União Brasileira de Avicultura – UBA e Sr. Ariel Antônio Mendes. Requerimento 08700.002933/2009-01.

______. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Termo de Compromisso de Cessação – TCC.

Requerimento 08700.004992/2007-93.

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TAVARES, Carolina de Castro; GIACAGLIA, Alessandro Pezzolo. Efeitos do cumprimento do acordo de leniência. Análise do inc. I do § 4.º do art. 35-B e do art. 35-C, ambos da Lei 8.884, de 11.06.1994.

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TEIXEIRA, Lucas Mendes de Freitas. Os termos compromisso de cessação e responsabilidade civil por infrações à ordem econômica. Revista do IBRAC. vol. 21. p. 95. São Paulo: Ed. RT, 2012.

 

1 Disponível em: [www.oecd.org/daf/competition/46969642.pdf]. Acesso em: 15.02.2013.

 

2 A insufiência de recursos ou a dificuldade de obtenção de provas da colusão também foram a origem da leniência nos Estados Unidos da América, que prevê a leniência desde de 1978 (vide: [www.usdoj.gov/atr/]) e na União Europeia (vide JONES; SUFRIN, 2004, p. 788). Vide também: INGLEZ DE SOUZA, 2008 e TAVARES; GIACAGLIA, 2010).

 

3 Vide art. 85 da Lei 12.529/2011.

 

4 Vide GRINOVER, 2009, p. 195.

 

5 Vide art. 15 do Dec. 92.323/1986, que dispunha: “Se, durante qualquer fase da sindicância ou dos procedicmentos, a parte a eles submetida assumir o compromisso de cessar a prática sob investigação, o Cade suspenderá a sindicância ou o processo, sem que tal compromisso implique na confissão de ocorrência de abuso do poder econômico, inexistindo consequentemente penalidade a ser aplicada”.

 

6 Vide TAUFICK, 2012, p. 317 e SAITO, 2011, p. 15.

 

7 Vide Requerimento 08700.005281/2007-96 e Processo Administrativo 08012.007238/2006-32.

 

8 Vide TAUFICK, 2012, p. 370.

 

9 Vide inc. I do § 1.º do art. 85 da Lei 12.529/2011.

 

10 Vide Cláusula 3.4 do TCC celebrado com a União Brasileira de Avicultura – UBA e Sr. Ariel Antônio Mendes (Requerimento 08700.002933/2009-01); no mesmo sentido, vide Cláusula 3.2 do TCC celebrado com a Alcan Embalagens do Brasil Ltda. e Sr. Marco Antonio Ferraroli dos Santos (Requerimento 08700.005281/2007-96).

 

11 Vide inc. II do § 1.º do art. 85 da Lei 12.529/2011.

 

12 Vide Cláusula 9 do TCC celebrado com Cooperativas Unimed (Requerimentos 08700.002350/2013-58 e outros), em oposição

 

13 Vide inc. III do § 1.º do art. 85 da Lei 12.529/2011.

 

14 Vide § 2.º do art. 85 e art. 37 da Lei 12.529/2011.

 

15 Vide § 4.º do art. 85 da Lei 12.529/2011.

16 O Cade rejeitou diversas propostas de acordo, entre elas duas mais conhecidas foram as que envolveram os produtores de suco de laranja (vide Processo Administrativo 08012.008372/1999-14) e o programa de fidelidade de clientes da Ambev conhecido como “Tô Contigo” (vide Processo Administrativo 08012.003805/2004-10).

 

17 Vide § 5.º do art. 179 do Regimento Interno do Cade, conforme modificado pela Res. Cade 5, de 06.03.2013.

 

18 Vide § 8.º do art. 85 da Lei 12.529/2011.

 

19 TEIXEIRA, 2012, p. 105-106.

 

20 TAUFICK, 2012, p. 379 entende que [a] definição do momento de celebração dos TCCs evitava que os administrados ou o próprio Conselho barganhassem os termos do compromisso de acordo com o andamento do julgamento no Cade. A ausência de um limite temporal para a propositura do acordo

 

 

Revista do IBRAC – Direito da Concorrência, Consumo e Comércio Internacional | vol. 23/2013 | p. 117 – 139 | Jan – Jun / 2013

DTR\2013\3455

 

Fonte: https://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document