Pedro C. E. Vicentini

Especialista em Direito Econômico pela Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas – GVlaw. Bacharel em Direito pela PUC-SP. Advogado.

 

Área do Direito: Financeiro e Econômico; Comercial/Empresarial

Resumo: O exame da confissão de culpa como requisito essencial à celebração do Termo de Compromisso de Cessação (TCC) é algo extremamente relevante, sobretudo em investigações de cartel. Por um lado, diante da repercussão que a confissão pode acarretar na esfera civil e penal dos investigados. Por outro lado, diante do impacto que a sua não exigência pode trazer ao Programa de Leniência. Partindo da análise do TCC, sua comparação com o Acordo de Leniência, bem como do posicionamento da SDE e do Cade sobre o tema, faz-se um exame crítico da confissão de culpa como requisito essencial à celebração do TCC, tanto sob a ótica da legalidade, como sob a ótica da racionalidade da política de combate a cartéis.

 

Palavras-chave: Termo de Compromisso de Cessação (TCC) – Investigações de cartel – Confissão de culpa

Abstract: The analysis of the plead of guilty as an indispensable condition to enter a Settlement Agreement, especially in cartel investigations, is something extremely important. At one hand, due to the consequences of the plead of guilty can raise at the criminal and civil spheres of the investigated party. On the other hand, because of the impact of the decision to not impose the plead of guilty may cause on the Leniency Program. Starting from the analysis of the Brazilian Settlement Agreement, its relation to the Leniency Agreement, and also the position of SDE and Cade regarding the matter, it is made a critical analysis regarding the exigency of the plead of guilty as a indispensable condition to enter a Settlement Agreement, not only from the lawfulness point of view, but also from the rationality of the cartel fighting policy.

 

Keywords: Settlement Agreements – Cartel investigation – Plead of guilty

Sumário:

 1.Introdução – 2.O Termo de Compromisso de Cessação – 3.O Acordo de Leniência – 4.A visão do SBDC sobre a confissão de culpa na celebração do TCC – 5.A confissão de culpa, afinal, é um requisito imprescindível à celebração do TCC? – 6.Considerações finais – 7.Referências bibliográficas

 

  1. Introdução

Os cartéis 1 – assim entendidos como acordos entre empresas concorrentes para reduzir produção, para acordar a respeito de níveis, ou para vender a um preço ajustado entre elas (FONSECA, 2008, p. 22) – constituem uma das práticas mais lesivas ao ambiente concorrencial e aos consumidores. Além de eliminarem concorrentes do mercado, tal prática desestimula inovações tecnológicas e prejudica o bem-estar dos consumidores. 2

Diante do grande potencial lesivo dos cartéis, a Lei de Defesa da Concorrência (Lei 8.884/1994) traz pelo menos dois importantes e modernos instrumentos de combate e repressão às infrações à ordem econômica, a saber: o Termo de Compromisso de Cessação (“TCC”) e o Acordo de Leniência.

O primeiro é um acordo celebrado entre a parte investigada e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade, e tem como objeto principal pôr fim ao processo administrativo em que se apura a suposta conduta ilegal, sem análise do mérito.

O Acordo de Leniência, por sua vez, consiste na possibilidade de a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça – SDE celebrar acordo com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, visando ou a extinção da ação punitiva da Administração Pública (nas esferas administrativa e penal), ou a redução da penalidade aplicável. Como condição para a assinatura do Acordo de Leniência, o leniente deverá, basicamente, confessar sua participação na prática anticoncorrencial e colaborar com as investigações e com o processo administrativo, de forma a identificar os demais coautores da infração.

O grande dilema existente entre os dois institutos reside na suposta exigência de confissão de culpa como requisito essencial à celebração do TCC. Se por um lado a confissão de culpa é elemento intrínseco ao instituto da leniência, muito se discute se tal requisito seria imprescindível para a celebração do TCC.

A confissão de culpa é especialmente relevante em acordos que envolvam investigação de cartéis por conta dos efeitos que tal confissão pode acarretar na esfera civil e penal dos investigados, diante das inevitáveis ações judiciais de reparação de danos movidas por terceiros que se julguem prejudicados com a prática anticoncorrencial, além do risco de prisão para as pessoas envolvidas no ato ilícito.

De outro lado, há quem defenda a tese de que a confissão de culpa deve ser encarada como requisito essencial para a celebração do TCC, sob pena de, necessariamente, arruinar o instituto da leniência. Isto porque, os benefícios decorrentes da assinatura do TCC seriam maiores que os benefícios decorrentes da leniência, de modo que aos membros de um determinado cartel seria preferível aguardar a instauração do processo e celebrar o TCC – não assumindo a culpa pelo dano causado – ao invés de denunciarem o cartel.

O objetivo deste trabalho consiste no exame crítico sobre a possibilidade de se exigir a confissão de culpa como requisito imprescindível à celebração do TCC em processos administrativos em que se investiga prática de cartel. Partindo da análise dos dois institutos, do posicionamento oficial da SDE e da jurisprudência do Cade, faz-se um exame crítico quanto à confissão de culpa como requisito essencial à celebração do TCC, tanto sobre o ponto de vista da legalidade, quanto sob o ponto de vista da racionalidade da política de combate a cartéis.

  1. O Termo de Compromisso de Cessação

 O TCC é um instrumento de combate e repressão à ordem econômica celebrado, de um lado, pelo Cade, e de outro lado, por pessoas físicas e/ou jurídicas investigadas por infrações à ordem econômica, que tem como objetivo primordial restabelecer imediatamente o funcionamento do mercado, mediante o compromisso de fazer cessar a prática objeto da investigação, gerando como consequência o arquivamento do processo administrativo em relação aos signatários do acordo.

Segundo os ensinamentos de Eros Grau, o TCC “[i]nstrumenta a celebração de acordo entre a Administração e o agente econômico ao qual foi imputada a prática de infração tipificada no art. 20 da Lei 8.884, de 1994. Por força desse acordo (i) a Administração abre mão do prosseguimento do Processo Administrativo (e, pois, da penalização do agente), enquanto estiverem sendo cumpridos os termos do compromisso e (ii) o administrado compromete-se a fazer cessar imediatamente a prática, sem confessar matéria de fato ou reconhecer eventual ilicitude” (GRAU, 2005, p. 232-233).

O TCC tem natureza jurídica de verdadeira transação administrativa, aproximando-se bastante do Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), por meio do qual órgãos públicos devidamente legitimados podem tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais. Assim como o TAC, o TCC constitui título executivo extrajudicial, nos termos do art. 53, § 4.º, da Lei 8.884/1994.

Como qualquer acordo que se preze, o TCC deve ser vantajoso para as duas partes envolvidas. Para a Administração Pública, busca-se reduzir as contingências de uma demorada investigação, da qual não necessariamente resultaria na condenação da parte investigada, poupando esforços, recursos e pessoal – na maioria das vezes escassos -, melhorando, consequentemente, a eficiência da Administração.

Do ponto de vista do administrado, por sua vez, o acordo representa um conflito de escolha ( trade-off) entre a probabilidade de condenação e o interesse do administrado em afastar as despesas, inconvenientes e riscos presentes em um julgamento por suposto ilícito contra a ordem econômica (CADE, Requerimento 08700.005281/2007-96, p. 2), onde as multas podem variar de 1 (um) a 30% (trinta por cento) do faturamento bruto da empresa.

A economia de recursos para a Administração e para o administrado também se traduz pelo fato de que não haverá contestação perante o Poder Judiciário, liberando também recursos que antes seriam usados em litígios judiciais (SDE, 2009, p. 1).

Enfim, o fator que distingue o TCC da maioria dos acordos de persecução de cartéis e outras práticas anticoncorrenciais está em seu caráter conciliatório e em seu pragmatismo, que atendem, por via heterodoxa, ao teor educativo e punitivo da sanção (CADE, Requerimento 08700.005281/2007-96, p.10).

2.1 Requisitos

Nos termos do art. 53 da Lei 8.884/1994, são quatro os requisitos necessários para que a autoridade antitruste possa tomar do administrado o compromisso de cessação, a saber:

1.º Requisito: especificação das obrigações do representado para fazer cessar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos. Tais obrigações são definidas caso a caso; no entanto, na prática, verifica-se que estão geralmente relacionadas com (i) a implantação ou incremento de um programa de compliance; (ii) a entrega de relatórios periódicos atestando o cumprimento das obrigações assumidas; e (iii) a

contribuição com as investigações.

2.º Requisito: fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas. Em regra, são fixadas multas diárias pelo prazo que perdurar o descumprimento, resguardado o direito do administrado de ser previamente notificado sobre o suposto descumprimento, bem como o direito à ampla defesa.

  1. O Acordo de Leniência

4.º Requisito: momento da celebração do TCC. Nos termos do art. 53, § 3.º, da Lei 8.884/1994: “A celebração do termo de compromisso poderá ser proposta até o início da sessão de julgamento do processo administrativo relativo à prática investigada”.

Verifica-se que, de acordo com a Lei 8.884/1994, a confissão de culpa não é um elemento imprescindível à celebração do TCC, já que sequer é cogitada pelo art. 53 da Lei 8.884/1994.

Ocorre que o Regimento Interno do Cade (“Ricade”) estabelece, além dos quatro requisitos já mencionados, pelo menos outros dois, que constituem verdadeira inovação no ordenamento jurídico. O primeiro, diz respeito à caducidade da proposta. Nos termos do art. 129-B do Ricade: “A proposta de compromisso somente poderá ser apresentada, ao Conselheiro-Relator ou ao Presidente do Cade, uma única vez”.

O segundo, diz respeito justamente à necessidade de confissão de culpa. Segundo o art. 129-G do Ricade: “Nos casos em que houver sido celebrado acordo de leniência pela SDE, o compromisso de cessação deverá necessariamente conter reconhecimento de culpa por parte do compromissário. Nos demais casos, a exigência da confissão de culpa ficará a critério do Cade”.

A questão que se coloca é se o Cade poderia inovar no ordenamento jurídico dessa maneira, criando outros requisitos não previstos na Lei 8.884/1994. Este assunto será abordado no item 5.

  1. O ACORDO DE LENIÊNCIA

O Acordo de Leniência foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro com a promulgação da Lei 10.149/2000 que, dentre outras medidas, incluiu o art. 35-B na Lei 8.884/1994. Com a inclusão desse dispositivo, a União, por meio da SDE, passou a ter a possibilidade de celebrar acordo com pessoas físicas e jurídicas autoras de infração à ordem econômica, visando a extinção da ação punitiva da

Administração Pública ou a redução de um a dois terços da penalidade aplicável.

Em troca desses benefícios, a lei exige dos signatários do Acordo de Leniência a colaboração efetiva com as investigações e com o processo administrativo de forma que dessa colaboração resulte a identificação dos demais coautores da infração e a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração investigada. São estes, de fato, os objetivos que se busca com a celebração da leniência: identificar os infratores e reunir provas da conduta ilegal.

3.1 Requisitos

A lei estabelece cinco requisitos para a celebração do Acordo de Leniência, quais sejam:

1.º Requisito: “ineditismo” da denúncia, isto é, apenas a primeira pessoa física ou jurídica a se qualificar com respeito à infração noticiada ou sob investigação poderá celebrar o TCC. 3 Com esta restrição objetiva-se gerar instabilidade dentro do cartel, garantindo os benefícios da leniência apenas àquele que primeiro romper o acordo ilegal e denunciar os demais participantes.4

2.º Requisito: que a empresa ou pessoa física cesse completamente seu envolvimento na infração sob investigação. Em algumas hipóteses, a SDE pode acordar que o leniente continue agindo dentro do cartel, mesmo após a denúncia, com o objetivo de levantar outros elementos de prova das condutas ilícitas.

3.º Requisito: a SDE não pode dispor de provas suficientes para assegurar a condenação da empresa ou pessoa física quando da propositura do acordo. Obviamente, se a SDE dispuser de provas robustas da conduta, e a denúncia não acrescentar nenhum elemento novo àquilo que já seja do conhecimento da SDE, a leniência não cumprirá seu propósito.

  1. A visão do SBDC sobre a confissão de culpa na celebração do TCC

 5.º Requisito: é imprescindível que seus signatários confessem sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e com o processo administrativo. Trata-se de requisito que sequer precisava constar na letra da lei, na medida em que é da própria natureza da leniência confessar a participação no ilícito e contribuir com as investigações, em troca de benefícios.

De acordo com o § 4.º do art. 35-B da Lei 8.884/1994, a celebração do acordo de leniência não se sujeita à aprovação do Cade. Contudo, é o Cade quem, quando do julgamento do processo administrativo (i) decreta a extinção da ação punitiva da Administração Pública em favor do infrator, nos casos em que a proposta de acordo tiver sido apresentada à SDE sem que esta tivesse conhecimento prévio da infração noticiada; e (ii) nas demais hipóteses, determina a redução de um a dois terços às penas aplicáveis, levando em conta para tanto, o disposto no art. 27 da Lei 8.884/1994, a gradação da pena, a efetividade da colaboração prestada e a boa-fé do infrator no cumprimento do Acordo de Leniência.

Ou seja, embora a celebração do Acordo de Leniência fique a cargo da SDE, será o Cade quem decidirá se e quais benefícios o signatário da leniência terá direito, assim como em que medida tais benefícios serão concedidos.

Percebe-se, portanto, que os chamados trade-offs envolvidos no TCC e no Acordo de Leniência são absolutamente distintos. Enquanto a leniência visa afastar não apenas os encargos financeiros da punição pelo Cade, mas também as consequências penais da punição pelo Judiciário (CADE, Requerimento 08700.005281/2007-96, p. 2), com o TCC o administrado quer eliminar, de um lado, a probabilidade de condenação no âmbito administrativo e suas consequências nas esferas civil e penal e, de outro lado, as despesas e os inconvenientes em carregar uma acusação de cartel por anos a fio.

  1. A VISÃO DO SBDC SOBRE A CONFISSÃO DE CULPA NA CELEBRAÇÃO DO TCC

4.1 O posicionamento da SDE

 O posicionamento oficial da SDE sobre os requisitos necessários à celebração de TCC em investigações de cartel está resumido no documento intitulado “Política SDE – Termo de Compromisso de Cessação”.

Em tal documento, a SDE destaca que a celebração do TCC apenas atenderá o interesse público se os termos do acordo tiverem como objetivo (i) preservar o Programa de Leniência, que em seu entendimento é o principal instrumento da política de combate a cartéis no Brasil; (ii) dissuadir futuras práticas lesivas à concorrência; e (iii) não criar obstáculos à persecução administrativa e criminal de

cartéis, assim como as ações privadas de indenização por danos decorrentes desta prática.

Percebe-se que a SDE agrupa em um mesmo nível o fim que deve ser perseguido pelas autoridades de defesa da concorrência, qual seja, “dissuadir futuras práticas lesivas à concorrência”, e instrumentos que servem a este objetivo último. O Programa de Leniência não é um fim em si mesmo, mas um importante mecanismo para dissuadir condutas uniformes lesivas à concorrência, este sim um fim da política de defesa da concorrência. O mesmo se aplica à eliminação de “obstáculos à persecução administrativa e criminal de cartéis”, mandados de busca e apreensão, métodos estatísticos para detecção de cartéis e o próprio TCC que também é parte do programa de combate a cartéis (CADE, Requerimento 08700.004992/2007-43, p. 12).

O fato é que, para atingir todos aqueles objetivos, a SDE conclui que a confissão de culpa na prática investigada deve ser um requisito imprescindível, ao menos nos processos administrativos em que houver sido celebrado Acordo de Leniência. Para a SDE, não se pode admitir um tratamento mais benéfico à parte que aguardou o início das investigações para se apresentar às autoridades àquele que delata e confessa a conduta ilegal e, ainda, coopera de forma plena com as investigações.

Para os demais casos, isto é, nos processos administrativos em que não houve a celebração de Acordo de Leniência, a confissão de culpa fica sujeita a uma análise específica, caso a caso, que dependerá essencialmente se o processo envolve cartéis clássicos ou cartéis difusos.

Nos chamados cartéis clássicos, assim entendidos como aqueles “acordos secretos entre competidores com alguma forma de institucionalidade, com objetivo de fixar preços e condições de venda, dividir consumidores, definir nível de produção (…), [cuja] ação não decorre de uma situação eventual de coordenação, mas da construção de mecanismos permanentes para alcançar seus objetivos”, 5 a SDE considera que os requisitos para a celebração do TCC devem ser mais severos do que aqueles necessários à celebração do Acordo de Leniência, sob pena de desestímulo à sua celebração.

Para a SDE, se assim não fosse, a empresa participante de um cartel teria fortes incentivos para continuar a prática ilícita e, somente na eventualidade de o Poder Público detectar a conduta em uma eventual investigação própria e obter provas suficientes para a condenação dos participantes, esta empresa celebraria o acordo antes da instrução probatória, e sem a exigência de reconhecimento de participação na prática.

No que tange às pessoas investigadas pela prática de cartel, o posicionamento da SDE é no sentido de que o reconhecimento de participação deve ser considerado caso a caso em vista dos possíveis efeitos que tal reconhecimento acarreta no âmbito criminal, o que não ocorre com relação às pessoas jurídicas. Além disso, a SDE leva em conta o fato de que a falta do reconhecimento de confissão de culpa por parte da pessoa física não prejudica as ações privadas de indenização pelos danos causados pelo cartel, na medida em que, em regra, são interpostas contra as empresas participantes da conduta ilícita.

Já nos chamados cartéis difusos, assim entendidos como “um ato de coordenação da ação entre empresas com objetivo similar ao do Cartel Clássico, mas de caráter eventual e não institucionalizado”,6 onde não haja Acordo de Leniência, a SDE entende que a necessidade do reconhecimento de participação na prática e, consequente, colaboração ativa com a investigação, deve ser analisada caso a caso.

A SDE leva em conta, para tanto, o fato de que por serem condutas, em termos relativos, menos gravosas que os cartéis clássicos, a confissão de culpa não é um requisito imprescindível.

4.2 A jurisprudência do Cade

Desde a publicação da Lei 8.884/1994 até setembro de 2009, o Cade havia celebrado 45 TCC. Desse total, 28 foram celebrados no âmbito de processos administrativo em que se investigavam condutas uniformes e 17 foram celebrados em processos administrativos que investigavam práticas diversas como, por exemplo, fechamento de mercado, práticas discriminatórias, dentre outras.

Antes de analisar o posicionamento do Cade sobre a confissão de culpa como requisito essencial à celebração do TCC, vale a pena atentar para alguns números e dados dos precedentes julgados ao longo dos últimos anos:

Tabela 1

Dados sobre TCC celebrados em investigações de cartel

 

Número do Processo Compromissário Data (Sessão)
0800.012720/1194-74 Branco Peres Citrus S.A. 31/10/1995
0800.012720/1194-74 Cambuthy Citrus Comercial e Exportadora Ltda. 31/10/1995
0800.012720/1194-74 Cargil Citrus Ltda. 31/10/1995
0800.012720/1194-74 Citrosuco Paulista S.A. 31/10/1995
0800.012720/1194-74 Comércio e Indústrias Brasileiras Coinbra S.A. 31/10/1995
0800.012720/1194-74 Royal Citrus Ltda. 31/10/1995
0800.012720/1194-74 Sucocítrico Cutrale Ltda. 31/10/1995
0800.012720/1194-74 Bascitrus Agroindústria S.A. 06/11/1995
0800.012720/1194-74 Citrovita Agroindustrial Ltda. 06/11/1995
0800.012720/1194-74 CTM Citrus S.A. 06/11/1995
08000.016384/1994-11 Fertibras S.A. Adubos e Inseticidas 07/03/1996
08000.016384/1994-11 Fertifos Adminsitração e Participação S.A. 07/03/1996
08000.016384/1994-11 Fertiza Companhia Nacional de Fertilizantes S.A. 07/03/1996
08000.016384/1994-11 IAP S.A. 07/03/1996
08000.016384/1994-11 Manah S.A. 07/03/1996
08000.016384/1994-11 Solorrico S.A. 07/03/1996
08000.016384/1994-11 Tenekaka S.A. Indústria e Coméricio 07/03/1996
08000.016384/1994-11 Ultrafértil S.A. 07/03/1996
08012.002493/2005-16 JBS (Friboi Ltda.) 28/11/2007
08012.002493/2005-16 Wesley Mendonça Batista 28/11/2007
08012.002493/2005-16 Artemio Listoni 28/11/2007
08700.004221/2007-56 Lafarge Brasil S.A. 28/11/2007
08700.005281/2007-96 Alcan Embalagens do Brasil Ltda e Outro 23/07/2008
08700.001882/2008-19 Bridgestone Corporation 27/08/2008
08700.005321/2008-81 Manuli Hidráulica do Brasil Ltda. 21/01/2009
08700.002312/2009-19 Trelleborg Industries SAS 16/09/2009
08700.001369/2009-09 Whirlpool S.A. e Outros 30/09/2009
08700.001913/2009-12 Associação das Autoescolas e Outro 07/10/2009

 

Tabela 2

COMPROMISSÃRIO REQUISITOS         LENIÊNCIA
Cessão imediata Compliance Contribuição Pecuniária Contribuição com a investigação Confissão
Branco Peres Citrus X
Cambuthy Citrus X
Cargil Citrus X
Citrosuco Paulista X
Coinbra X
Royal Citrus X
Sucocítrico Cutrale X
Bascitrus X
Citrovita X
CTM Citrus X
Fertibras X
Fertifos X
Fertiza X
IAP X
Manah X
Solorrico X
Tenekaka X
Ultrafértil X
JBS (Friboi) X X X
Wesley M. Batista X X
Artemio Listoni X X
Lafarge X X X X
Alcan Embalagens Marco A.F. Santos X X X X
Bridgestone X X X X X
Manuli X X X X X
Trelleborg X X X X X
Whirlpool X X X X X X
Autoescolas X X X X X X
TOTAL 28 5 10 7 5 4

 

Pela análise dessas informações, podem-se extrair pelo menos três importantes conclusões. A primeira delas é a de que o instituto do TCC ainda é muito pouco utilizado para solucionar processos administrativos ou averiguações preliminares, sejam eles relativos à prática de cartel ou não. No caso das investigações de cartel, embora sejam 28 os TCC celebrados, são apenas oito processos administrativos diferentes. Além disso, o total de 45 TCC celebrados é bastante inexpressivo perto dos mais de 1.200 processos administrativos/averiguações preliminares cadastrados no link de busca no website do Cade.

A segunda conclusão é a de que após a celebração dos primeiros TCC na investigação de cartel no mercado de laranjas (1995) e fertilizantes (1996), os requisitos exigidos pelo Cade têm sido cada vez mais rigorosos para a celebração do acordo. Se no início eram suficientes as obrigações de fazer e não fazer das compromissárias para fazer cessar as práticas investigadas, nos últimos TCC tem-se exigido, necessariamente, o pagamento de contribuição pecuniária e, alternativamente, contribuição com as investigações ou criação/incremento de programa de compliance.

A terceira conclusão é de que, até o momento, a confissão de culpa constou nos cinco últimos TCC celebrados pelo Cade. Exceto pelo último, em todos os demais precedentes a SDE havia celebrado, previamente, Acordo de Leniência no âmbito do processo administrativo que investiga o suposto cartel.

Os números da jurisprudência confirmam o posicionamento recente manifestado por diversos Conselheiros e ex-Conselheiros do Cade. Conforme será demonstrado abaixo, e com fundamento no art. 129-G do Ricade, o Cade vem exigindo a confissão de culpa como requisito essencial à celebração do TCC apenas para as investigações em que houver sido celebrado, previamente, Acordo de Leniência pela SDE.

  1. A confissão de culpa, afinal, é um requisito imprescindível à celebração do TCC?

5.1 Por que a confissão de culpa não pode ser considerada um requisito intrínseco à

celebração do TCC?

 Os fundamentos utilizados para responder a essa pergunta são compactuados em grande parte com os entendimentos manifestados no voto-vogal do Conselheiro Prado, no TCC celebrado com a Alcan Embalagens (Requerimento 08700.005281/2007-96), e no voto do Conselheiro Paulo Furquim que rejeitou a proposta de TCC apresentada pela Cimpor Cimentos (Requerimento 08700.004992/2007-43).

Conforme bem destaca o Conselheiro Prado, a tendência da SDE em exigir um modelo único de TCC, com confissão de culpa, surge em grande parte da comparação equivocada do instrumento brasileiro a outros instrumentos disponíveis na legislação internacional, sobretudo os plea agreements.

A grande dificuldade para comparar o TCC a outros instrumentos existentes ao redor do mundo relaciona-se com o fato de que o marco legal que disciplina as possibilidades de cada um desses acordos está inserido em um ambiente institucional que é distinto em cada país, com variações, entre outros, no funcionamento do sistema judiciário, nos custos e benefícios de se litigar, na separação ou reunião das sanções penais e administrativas, etc. Daí porque as experiências de outras jurisdições devem sempre ser analisadas levando-se em conta tais diferenças, as quais, em regra, impedem a mera emulação das práticas internacionais para a jurisdição brasileira (CADE, Requerimento 08700.004992/2007-43, p. 6-7).

Basicamente, existem duas espécies de acordo estudados atualmente no âmbito da ICN (International Competition Network) e da OCDE, a saber os plea agreements, em que a confissão de culpa faz parte da natureza do acordo, e os settlement agreement, em que a culpa não é essencial à sua celebração. A origem destas duas espécies de acordo vem essencialmente do direito norte-americano, respectivamente, no plea bargain e no consent decree.

Nos EUA, tanto os consent decree como os plea bargain são instrumentos que os órgãos antitruste norte-americanos – a Antitrust Division do Department of Justice (DOJ) e a Federal Trade Commision (FTC) – dispõem para encerrar processos em que se apuram infrações à ordem econômica.

Diferentemente do que se passa no Brasil, os órgãos antitruste norte-americanos são responsáveis tanto pela persecução cível dos danos causados pelas infrações antitruste, tanto pela persecução criminal decorrentes das práticas anticompetitivas que também constituam crime. Não existem três esferas independentes (administrativa, penal e civil) da maneira como ocorre no Brasil, sendo certo que

compete ao Poder Judiciário norte-americano decidir em última instância pela existência ou não de infração à ordem econômica.

O que basicamente diferencia cada um desses dois instrumentos é que o primeiro – consent decree – é um acordo utilizado para encerrar um processo no âmbito de uma investigação cível; o segundo – plea bargain – é celebrado no âmbito do processo criminal. Para a celebração do consent decree, a Divisão Antitruste geralmente procura incluir em seus acordos dispositivos determinando a cessação da conduta investigada, prevendo esforços específicos em matéria de compliance, apresentação de relatórios periódicos, e a permissão de inspeção nos arquivos das empresas (AMERICAN BAR ASSOCIATION, 2007, p. 704-705).

De outro lado, com a celebração do plea bargain, as autoridades antitruste norte-americanas procuram alcançar, basicamente, três objetivos: (i) receber cooperação; (ii) obter provas robustas para instruir as investigações; e (iii) resolver casos de cartel de maneira célere e sem a necessidade de litígios.

O DOJ possui uma política clara para a celebração do plea bargain resumida no documento intitulado “The U.S. model of negotiated plea agreements: a good deal with benefits for all” (DOJ, 2006), onde elenca diversos princípios que deverão ser observados para a celebração de acordo visando pôr fim a uma investigação criminal, dentre os quais, (i) a intenção do representado em cooperar com as investigações ou com a persecução criminal dos demais, (ii) o arrependimento do representado e sua intenção em assumir a responsabilidade por sua conduta, (iii) a probabilidade de obter convicção de culpa no curso do processo, (iii) os custos com o processo e recursos, e (iv) o efeito sobre o direito reparatório da vítima.

Com base nesses princípios, as autoridades exigem para a assinatura do plea bargain, além da obrigação de cooperar com as investigações, que o representado renuncie a determinados direitos processuais, confesse sua participação na conduta investigada e, mais, apresente provas que sustentam a sua confissão (HAMMOND, 2006, p. 6).

Pela breve análise desses dois instrumentos, e no que pese os problemas em se comparar instrumentos tão distintos do ponto de vista institucional, é possível concluir que a dinâmica do TCC se aproxima muito mais do consent decree (onde a culpa não é um requisito intrínseco à celebração) do que do plea agreement, cuja dinâmica e os objetivos perseguidos se assemelham ao Acordo de Leniência, e ainda mais ao Termo de Ajustamento de Conduta celebrado no âmbito criminal.

Mas não é só a origem e a lógica por detrás do TCC que afasta a tese da imprescindibilidade da confissão de culpa como requisito à sua celebração. Também pela ótica da política de combate a cartéis tal exigência não é interessante: a criação de um único modelo de TCC, em que a confissão de culpa figura como um requisito essencial, geraria um subaproveitamento do instituto. E para demonstrar este fato, reproduz-se boa parte do raciocínio do modelo de escolha do administrado desenvolvido pelo Conselheiro Furquim no voto que rejeitou a proposta de TCC apresentada pela Cimpor Cimentos, aqui compartilhada quase que integralmente em relação a este ponto.

O raciocínio parte da análise das três alternativas disponíveis aos administrados que participam ou são investigados pela prática de cartel, a saber: (i) o prosseguimento do processo e eventual condenação, (ii) a celebração de um Acordo de Leniência ou (iii) a celebração de um TCC.

O Conselheiro Furquim também destaca os três elementos que apoiam a dissuasão da prática de cartel:

(i) sanção administrativa, em particular multa e obrigações de fazer, (ii) sanção penal, e (iii) ações civis de indenização, movidas por terceiros prejudicados por conta da conduta.

Para o Conselheiro Furquim, uma decisão condenatória no âmbito administrativo pode gerar efeitos nos custos esperados nas outras esferas (penal e civil), além de custos de carregamento do processo administrativo relacionados à defesa, representação, perda de reputação, que não distinguem representados culpados de inocentes, e que representam custos sociais líquidos. Estas duas espécies de custos (punição dissuasória e carregamento do processo) são denominadas pelo Conselheiro Furquim, respectivamente, de XP e CP (LGL\1940\2).

O Acordo de Leniência, por sua vez, pode ou não implicar custos de contribuição pecuniária, a depender do momento de sua celebração, e confere imunidade penal. Por outro lado, traz custos relacionados à confissão de culpa e efetiva colaboração com as investigações, os quais podem variar entre os participantes de um eventual cartel e influenciar tanto na probabilidade de sucesso em ações civis de indenização, quanto na retaliação por parte de membros do cartel. Furquim divide estes custos em XL (custos pecuniários e de obrigação de fazer) e YL (custos de confissão de culpa e de colaboração com as investigações).

Por último, em relação ao TCC, o Conselheiro Furquim destaca que este instrumento pode implicar em custos decorrentes de contribuição pecuniária e obrigações de fazer (XTCC) e custos relacionados à confissão de culpa e colaboração efetiva com as investigações (YTCC), os quais podem ter custo zero se

não constarem entre os itens transacionados.

O modelo de escolha do administrado é assim resumido pelo Conselheiro Furquim:

Figura 1: Modelo de escolha do administrado

O Conselheiro destaca que embora a Administração seja capaz de definir a penalidade administrativa – inclusas as obrigações de fazer, a contribuição pecuniária no âmbito do TCC, bem como a confissão de culpa e a colaboração com as investigações no conteúdo deste acordo – ela, Administração, não é capaz de observar a magnitude destes custos (YL e YTCC), tampouco os custos de carregamento do processo (CP (LGL\1940\2)) ou a culpabilidade do representado.

Para ele, a diferença de custos de confissão de culpa define dois grupos dentre aqueles que participam ou venham a participar de um cartel. O primeiro grupo contém os potenciais demandantes de um Acordo de Leniência, e são caracterizados pelo fato de o custo de confessar culpa e colaborar com as investigações não ser suficientemente alto, de forma que o Acordo de Leniência é preferível ao risco de instauração do processo. Tem-se, assim, que (XL+YL)< (XP+CP (LGL\1940\2)). Já o segundo grupo é caracterizado pelo fato de que o custo de confessar culpa e colaborar com as investigações (YL) é suficientemente alto, de forma a inviabilizar a celebração da leniência, o que pode ser representado

pela seguinte sentença: (XL+YL) > (XP+CP (LGL\1940\2)).

Furquim destaca que na análise de um requerimento para a celebração de TCC em processo administrativo em que ainda não tenha havido celebração de leniência haverá, igualmente, duas possibilidades. Na primeira, (XL+YL)< (XP+CP (LGL\1940\2)), isto é, há demandantes potenciais pelo Acordo de Leniência. Na segunda, (XL+YL) > (XP+CP (LGL\1940\2)), o custo de confessar é suficientemente alto para que, mesmo na ausência de TCC, o Acordo de Leniência jamais seja realizado.

Daí porque Furquim conclui que oferecer um único desenho de contrato significaria evidente subutilização do instituto do TCC e, portanto, a renúncia a substanciais benefícios decorrentes do encerramento de investigações para a Administração Pública, para a sociedade e para o investigado.

Em outras palavras, como parte das representadas pode ter custos relacionados à confissão de culpa excessivamente altos (isto é, XL+YL > XP+CP (LGL\1940\2)), a imposição de um único modelo de acordo com confissão implicaria na eliminação da possibilidade de este grupo celebrar TCC, abdicando da realização dos ganhos sociais envolvidos nesse tipo de acordo.

Furquim conclui o raciocínio destacando que um único modelo de acordo com confissão de culpa, da forma como tende exigir a SDE, descarta as possibilidades de acordo nas situações em que (XL+YL) > (XP+CP (LGL\1940\2)), ou seja, em que não ocorreria Acordo de Leniência, independentemente da possibilidade de realização de TCC. O Conselheiro observa, ainda, que, uma vez que o Acordo de

Leniência traz a redução máxima da punição (i.e., XL< XTCC), um TCC com confissão de culpa nunca seria assinado em processos em que não tenha sido ainda celebrado um Acordo de Leniência, reduzindo o instituto do TCC ao papel de um segundo Acordo de Leniência, a exemplo do plea bargain, do qual, conforme já demonstrado, distancia-se bastante dos objetivos perseguidos pelo TCC.

Portanto, também pela ótica da política de combate a cartéis, a confissão de culpa não pode ser exigida como requisito intrínseco à celebração de TCC, sob pena de subutilizar o TCC e desvirtuar tudo aquilo que se busca com a celebração deste instrumento.

5.2 Por que, mesmo nos casos em que houver Acordo de Leniência, a confissão de culpa não

é imprescindível à celebração do TCC?

 

Diferentemente do posicionamento dos órgãos brasileiros de defesa da concorrência, entendo que, mesmo nos processos administrativos em que houver sido celebrado Acordo de Leniência, a confissão de culpa não pode ser exigida como condição à celebração do TCC. Isto não quer dizer, contudo, que a confissão não possa ser elemento de negociação do acordo; mas, apenas, que a sua ausência ou recusa não pode ser utilizada como fundamento para a não celebração do acordo. E os motivos para isto são bastante simples.

Em primeiro lugar, porque a Lei 8.884/1994, em momento algum, exige a confissão de culpa como elemento necessário à celebração do TCC. Conforme visto, o § 1.º do art. 53 enumera tão somente três elementos que obrigatoriamente devem constar no TCC, não fazendo qualquer alusão à confissão de culpa.

Embora seja certo que o § 9.º do art. 53 da Lei 8.884/1994 conferiu ao Cade a prerrogativa de definir, em resolução, “normas complementares sobre cabimento, tempo e modo da celebração do termo de compromisso de cessação”, isto não autoriza o Cade a inovar no ordenamento jurídico, ainda mais de modo a impor obrigações e a restringir direito dos administrados.

Ao definir no art. 129-G do Ricade que a confissão de culpa é requisito essencial nos casos em que houver sido celebrado acordo de leniência pela SDE, o Cade claramente extrapolou suas competências legais e violou o princípio constitucional da legalidade.

O Estado Democrático de Direito brasileiro, fundado dentre outros na Tripartição dos Poderes, subordina o ato administrativo ao princípio da estrita legalidade (art. 5.º, II, c/c os arts. 37, caput, e 84, IV, da CF/1988 (LGL\1988\3)), o que significa dizer que a Administração poderá atuar tão somente de acordo com o que a lei determina. Com isto, ao expedir um ato que tem por finalidade regulamentar a lei (decreto, regulamento, instrução, portaria etc.), não pode a Administração inovar na ordem jurídica, impondo obrigações ou cerceando direitos de terceiros.

Se de um lado a confissão de culpa não pode ser exigida como requisito à celebração do TCC por uma questão de legalidade, de outro, novamente por uma questão de eficiência da política de combate a cartéis, não deveria ser encarada como elemento imprescindível à celebração dos TCC, mesmo nos processos em que foi celebrado Acordo de Leniência com a SDE.

E nesse ponto, socorre-se novamente ao raciocínio do modelo de escolha do administrado do Conselheiro Furquim. Sobre o requisito da confissão de culpa nos processos em que há, previamente, Acordo de Leniência o Conselheiro Furquim diz o seguinte:

“Por ocasião de um requerimento de celebração de TCC, há dois cenários possíveis. Se o processo já contar com um acordo de leniência, revela-se que (XL+YL)< (XP+CP (LGL\1940\2)), ou seja, trata-se do primeiro grupo. Desse modo, mesmo supondo que o custo de confessar culpa e colaborar com as investigações seja diferente entre os participantes de um mesmo cartel, é razoável presumir, como regra geral, que a exigência de culpa não afastará os potenciais requerentes de TCC (…)” (p. 18).

Em primeiro lugar, e como o próprio Conselheiro Furquim reconhece, 7 essa afirmação não necessariamente se aplica nos casos em que pessoas físicas são beneficiárias do Acordo de Leniência, na medida em que, por um limite de capacidade de pagamento, estão menos sujeitas aos custos de indenização civil.

O fato é que, claramente, poderá existir situações em que embora, para alguns demandados (pessoas físicas ou jurídicas), a celebração do Acordo de Leniência seja preferível ao risco de instauração do processo (XL+YL)< (XP+CP (LGL\1940\2)), a exigência da confissão de culpa inviabilizaria a celebração de TCC naquele processo, impedindo economia de custos para a sociedade.

Além disso, a lógica sugerida pelo Conselheiro Furquim só faria sentido se, previamente à celebração do TCC, o Cade tivesse analisado o cumprimento do Acordo de Leniência, ainda que parcial, verificando, dentre outros aspectos, se as informações e documentos trazidos pelo leniente são suficientes para comprovar a infração noticiada ou sob investigação, da forma como exige o art. 35-B, II, da Lei 8.884/1994.

Nesse sentido, imagine-se, por exemplo, que a SDE celebre o Acordo de Leniência com base em documentos que não sejam suficientes para comprovar a infração de cartel em relação a um (ou todos) investigado(s), ou que tal documentação fizesse prova sobre condutas prescritas, ou indo mais além, que tais provas fossem forjadas.

Nesta hipótese, embora fosse conveniente encerrar de antemão um processo que muito provavelmente não acarretaria em condenação dos investigados, a Administração, assim como os investigados, teriam de suportar o ônus de conduzir um processo longo e demorado, já que a celebração do TCC restaria descartada em razão dos altos custos envolvidos com confissão de culpa.

  1. Considerações finais

Embora não exista um consenso entre SDE e Cade no que diz respeito à confissão de culpa como requisito essencial à celebração do TCC, existe uma clara tendência em utilizá-la como forma de expandir os efeitos dissuasórios da prática de cartel para além da esfera administrativa. E neste aspecto equivocam-se as autoridades brasileiras.

Do ponto de vista da política de combate a cartéis, a dissuasão da prática de cartel por meio do TCC deveria primar e se focar, como é de rigor, pela sanção administrativa, deixando em segundo plano a repercussão do TCC no âmbito civil e penal. A dosimetria dessa sanção administrativa deveria ocorrer com base na contribuição pecuniária ao FDDD, bem como nas obrigações de faz er/não fazer, desde que estas não inviabilizem a celebração do instrumento.

Para tanto, o Cade deveria se pautar por uma análise caso a caso, avaliando os elementos de prova disponíveis no momento da celebração do TCC, balanceando o valor da contribuição pecuniária com base na disposição dos investigados em contribuir com as investigações, ou até mesmo de confessar a prática, concedendo descontos tanto maiores quanto forem os benefícios decorrentes desta disposição

em colaborar com o processo. Mas frise-se, trata-se de um elemento que não pode ser exigido pela Administração, senão de forma transversa, por meio de incentivos de natureza pecuniária.

A verdade é que o efeito dissuasório da política antitruste será tanto mais eficiente quanto melhor direcionado for, distinguindo não apenas as esferas de atuação dessa política (administrativa, civil e penal), mas também os diferentes alvos do efeito dissuasório (pessoas físicas e jurídicas).

Na esfera administrativa, as autoridades deveriam se concentrar em dissuadir a política antitruste de forma que pessoas físicas e jurídicas fiquem cientes e tenham a certeza de que se figurarem em um processo de investigação de cartel, estarão sujeitas ao pagamento de multas pesadas (em caso de condenação) ou de contribuições pecuniárias elevadas (em caso de celebração de TCC sem confissão de culpa), além de se sujeitarem às diversas outras penas previstas no art. 23 da Lei 8.884/1994, a ponto de incentivar empresas a adotarem programas de compliance para seus funcionários, e estes, a cumprirem à risca todas as regras de boas práticas comerciais adotadas pela empresa.

Já no âmbito da esfera penal, a política antitruste deve se focar em incutir na mente dos investigados a certeza de que estarão sujeitos a sanções penais severas, incluindo pena de prisão, caso forem pegos praticando crime de cartel. Analogamente, na esfera civil, o foco deve ser no ajuizamento de ações coletivas e civis públicas, que por via reflexa, incentivem ou facilitem o caminho das ações individuais.

Embora seja louvável que Cade/SDE queiram expandir os efeitos da dissuasão da política antitruste em âmbito administrativo para as esferas civil e, sobretudo, penal, este papel compete precipuamente ao Ministério Público, que deve trabalhar de maneira a buscar a criação de leis mais severas e, frise-se, garantir certeza de punição aos participantes do cartel, tanto por meio de condenações em penas privativas de liberdade, como mediante a condenação de reparação dos danos causados, pela via judicial.

Esclareça-se, contudo, que de maneira alguma se pretende aqui limitar a atuação do Cade/SDE na dissuasão da prática de cartel no âmbito penal e civil. Entende-se, apenas, que tal dissuasão pode e deve ser feita de outras formas, que não pela exigência da confissão de culpa para a celebração do TCC, ao arrepio da lei.

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  1. Trabalho apresentado no 16.º Seminário de Concorrência do Ibrac de 2009.
  2. Segundo as estimativas da Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE, os cartéis geralmente acarretam aumento de preço de, aproximadamente, 10 (dez) a 20% (vinte por cento) em relação ao preço em um mercado competitivo.
  3. Os efeitos do Acordo de Leniência serão estendidos aos dirigentes e administradores da empresa habilitada, envolvidos na infração, desde que (i) firmem o respectivo instrumento em conjunto com a empresa, e (ii) igualmente respeitem as condições para a celebração do acordo (§ 6.º do art. 35-B da Lei 8.884/1994).
  1. Esse requisito é mitigado pela denominada leniência plus, nos termos dos §§ 7.º e 8.º do art. 35-B da Lei 8.884/1994.
  2. Definição extraída pela SDE do voto do Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado no julgamento do Processo Administrativo 08012.002127/2002-14 (investigação de cartel no mercado de britas).
  3. Idem.
  4. Vide nota de rodapé n. 19 do Voto do Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo, no Requerimento 087.00.004992/2007-43, p. 18.

 

Revista do IBRAC – Direito da Concorrência, Consumo e Comércio Internacional | vol. 17/2010 | p. 252 – 274 | Jan – Jun / 2010

DTR\2010\272

Fonte: https://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document#